者 | 孫 磊 北京市第一中級人民法院

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本次調研針對北京、上海、廣州、其他地區等各地法院在審理網絡游戲侵權案件賠償情況進行分析調研，調研分為兩方面：第一、原告就被告侵權行為結果、程度的舉證情況，以及被告的抗辯情況；第二、原告提出的賠償請求及法院實際支持的數額。

一、網絡游戲案件收案情況

（一）案由類型

（圖1引自：《2016游戲行業民事訴訟大數據：訴訟已成游戲公司市場競爭策略》，

諾誠律師團隊 ，網游圈里的那些事2016-12-29載）

從游戲行業案件糾紛類型角度，著作權類案件占比43%，其中包含游戲著作權權屬、游戲軟件著作權侵權、游戲改編權侵權、游戲元素(如圖片、人物形象、游戲畫面、音樂)侵權、游戲信息網絡傳播權侵權等多種類型的著作權類案件。商標、不正當競爭糾紛作為知識產權類案件的主要類型，也是游戲行業案件中常見的訴訟類型，占比22%，當然需要說明的是，反不正當競爭法在實踐中，原告多作為著作權或商標權的“輔助”，一并提出，即“復合案由”，更出現過商標、著作權、反不正當競爭法“三合一”的復合案由，所以實際中反不正當競爭法案由占比要高的多，此處的統計結果為單一案由為反不正當競爭的情況。

（二）全國各地收案量情況

（圖2引自：《2016游戲行業民事訴訟大數據：訴訟已成游戲公司市場競爭策略》，

諾誠律師團隊 ，網游圈里的那些事2016-12-29載）

北上廣三地法院處理游戲案件的占比達到66%，其中上海法院處理游戲行業案件最多，如果加上浙江和江蘇，占比達到82%，這也是和游戲公司的布局有關，大部分游戲公司都聚集在這五個省份(直轄市)。

（三）原告賠償請求與法院判賠情況

(圖3引自：《2016游戲行業民事訴訟大數據：訴訟已成游戲公司市場競爭策略》，

諾誠律師團隊 ，網游圈里的那些事2016-12-29載）

訴訟主張金額在10萬以內的案件占比較大，這類案件主要是游戲元素類侵權(如奧飛動漫、原創動力起訴游戲侵犯喜洋洋圖片著作權);主張100萬以上賠償的金額占比41%，這類案件主要是游戲整體侵權、改編權侵權、商標權侵權為主。根據筆者的觀察，游戲公司起訴主張的標的在不斷加大，上千萬的訴訟標的也不斷出現(如網易VS多益神武案)。

相對應的，從法院判決金額金額來看，判決金額在10以內的案件占比近一半，大部分也是游戲元素類侵權;判決金額在100萬以上的占比19%，相對于原告訴訟主張的比例41%差距不小，說明法院在判決金額上面相對來說是比較保守的。但隨著近期較大賠償金額的出現，如奇跡MU案一審判賠600萬、網易VS多益神武案一審判賠1500萬，這大大刷新了之前游戲行業侵權判賠額常見在50-100萬左右徘徊的歷史，游戲行業的價值也逐漸被法院所認可，相信在未來的時間，判決金額將會不斷刷新紀錄，侵權者的違約成本將不斷提高。

（四）法院對于賠償問題的態度轉變

1、從“填平主義”到“司法牙齒”

繼廣州知識產權法院在“夢幻西游v神武”案中判處了1500萬的侵權賠償數額后，幾個月之后，北京知識產權法院在“USBKey專利侵權”案中出現了5000萬的侵權賠償判決。應該說，各地法院對于侵權賠償的態度是在不斷轉變的。但需要看出，這些高額案件的背后都有其百里挑一的特殊性，在“USBKey專利侵權”案中，“雙方當事人在該案中審理過程中分別提出了財產保全、證據保全、管轄權異議、調查取證等申請，合議庭在充分聽取意見陳述的基礎上及時作出裁定，凍結了被告銀行存款，保全了被訴侵權產品實物，并向相關案外人發出調查函，要求其協助提供被訴侵權產品的實際銷量。對于被告持有的自身財務賬冊、財務憑證及與被訴侵權產品相關的交易合同，合議庭也專門作出證據保全裁定責令被告提交，并在開庭審理中再次明確告知了拒不提供證據的法律后果。以本案4900萬元賠償數額為例，其實質上是由兩部分數額組成：一是在案證據能夠證明的原告實際損失；二是在被告拒不提供相關證據的情況下，法院根據原告所主張金額推定成立的賠償數額。對于前者，案外人根據法院調查函出具的被訴侵權產品銷量證明在計算原告實際損失方面發揮了關鍵作用；而對于后者，由于合議庭已經作出責令被告提交證據的裁定，并明確告知了拒不提交的法律后果，為最終適用舉證妨礙規則進行推定奠定了基礎……判決理由部分有關賠償數額及訴訟合理支出的論述共5497字，對被訴侵權產品數量、專利產品合理利潤、實際損失計算方法、舉證妨礙規則適用等進行了充分論述，并對采取以計時收費方式計算律師費支出的理由及所依據的證據作了詳細闡釋。”【知產周一談 | 許波：5000萬賠償背后的制度邏輯， 2016-12-19 許 波 知產力】也正是在此案中，北京知識產權法院以一句“司法要有牙齒”，顯示出其對于“懲罰性賠償”理論的態度。這與11月4日中共中央、國務院發布了《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》意見中第九條明確提出“加大知識產權侵權行為懲治力度，提高知識產權侵權法定賠償上限，探索建立對專利權、著作權等知識產權侵權懲罰性賠償制度，對情節嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償，并由侵權人承擔權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，提高知識產權侵權成本。”

當然，同樣有法官指出“加大知識產權保護力度不等于懲罰性賠償，知識產權侵權與否并非道德判斷，而是法律判斷。在此基礎上，加大知識產權保護力度也不能與懲罰性賠償劃等號……因此，懲罰性賠償并非知識產權侵權案件中確定賠償數額的常態。這在最高法院“實現以補償為主、以懲罰為輔的雙重效果”的司法政策上也得到體現。”【加大知產保護力度≠懲罰性賠償，2016-12-06 陳志興 知產庫】

2、網絡游戲侵權案件的特殊性

應該看出，網絡游戲侵權案件（著作權、商標權、專利權）與一般的專利侵權案件有很大的不同，因為沒有實體的“產品”，而且網絡游戲業內普遍存在的“刷數據”的風氣比較嚴重，導致在計算數值時必要的“數量”、“合理利潤”、“實際損失”都是模糊的，也難以通過訴訟手段加以固定。“USBKey專利侵權”案之所以使用高額的懲罰性手段，主要在于兩點：可固定的被告收益與被告的惡意不作為，正是基于這兩點，法院一是可以啟動懲罰性賠償，二是啟動之后“有數字可尋”。而“夢幻西游v神武案”網絡游戲侵權案中，難得地湊齊了上述兩點：第一，被告系上市公司，在向股東披露的上市公司年報中，重點披露了被訴游戲的年度收入狀況，而披露的年報數據不但屬于自認數據，而且真實性也比一般的“后臺數據”要難以推翻，即做到了“有數字可尋”；第二，同樣由于這份財報，法院認定“被告在客觀上完全有能力提供其因開發、運營兩被訴游戲的獲利數據，被告未提供相關證據為拒絕提供，以上述數據為基礎，結合兩被告侵權獲利數額巨大，已超過了法定賠償的最高限額……”進而才可能啟動“懲罰性賠償”。而大部分網絡游戲侵權案件，并不能幸運地湊齊這兩個條件，或者缺少其中一個條件，或者缺少全部，導致網絡游戲侵權案件的判決賠償數額長期徘徊在法定數額到兩倍法定數額之間。尤其在缺乏侵權獲益部分的數據時，法官的心證很多時候受游戲案件審理經驗、對游戲行業是否熟悉、對游戲開發運營等前期運行程序是否熟悉等因素影響，當一名法官不能理解一款手機游戲可以做到月流水上億元，其自然也難以做出一個高額的侵權賠償判項。

二、各地法院典型案件中判賠情況分析

（一）北京

1、整體情況

上述圖中可以看出：第一，在50-100萬的檔次中，判賠總數額最多，說明50-100萬檔次中北京法院判決的案件較多，說明北京法院已開始多次突破了50萬的法定賠償限額，但突破的比較小心，沒有出現類似“夢幻西游v神武”案中情況。第二，在50-100萬及100萬以上的兩個檔次中，審理的一審法院基本都是海淀法院，說明在同期審理網絡游戲侵權訴訟時，海淀法院由于在數量、經驗上的優勢，思維上更活躍。第三，“法院對訴請數額支持比”是指“法院實際支持的數額”占“原告訴請數額”的比例，在圖上可以看出，實際上原告 訴請數額要求區間基本是穩定的，所以在“50萬以下”這個檔次的“法院對訴請數額支持比”反而是最低的，而在100萬以上的檔次上，“支持比”是最高的。（當然，這也不是絕對的，如在“北大方正v暴雪娛樂”案中，北大方正公司提出了1億的賠償訴請，但即便二審改判，也是從140萬上升到200萬，支持比不過0.02）

（二）上海

1、數額

上述圖中可以看出：第一， 可以看出，上海法院在100萬以上這個檔次判決較多，整體判賠總數也相應較大，在“支持比”上，與北京法院基本一致，說明總額部分的數值基本是由案件數量提升上去的。在適用100萬以上檔次判賠數額判決中，審理法院為上海市浦東新區法院與上海市第二中級人民法院，其中上海市浦東新區法院占多數。第二，可以看出，在50萬以下的“法定賠償額度”的檔次內，上海法院無論是從判賠金額總數還是從“支持比”都要低于北京法院，說明上海法院在適用該檔次中，比較謹慎，支持原告的額度相比于北京法院較低。在適用該檔次的判賠數額的法院中，有上海市第一中級人民法院、徐匯區法院、普陀區法院、楊浦區法院以及浦東新區法院，比較平均。第三，在50-100萬的檔次中，上海法院出現了斷檔，一方面可能源于樣本采集中，文書上網存在缺失，另一方面也側面說明上海法院的態度：要么在50萬的法定賠償額度內判決，要么就大規模突破，貼近原告的訴請數額，適用懲罰性賠償。當然，這也說明了上海地區的游戲公司在維權時，對于侵權行為獲益的證據收集的更加充分。

（三）廣東

1、數額

上述圖中可以看出：第一，在50萬以下的法定賠償檔次上，廣東地區的法院在支持比上高于北京和上海，但判賠總數額是少于北京和上海的，很大一部分原因在于游戲公司在布局上習慣在北京、上海、杭州、蘇州等地，廣東地區并不是游戲公司的主要“戰場”，所以在50萬以下的檔次上，廣東法院相當一部分的游戲侵權案件還是傳統的“網吧電腦非法安裝單機游戲”的侵權系列案件，數量雖多，但無論從原告的訴請賠償數額，還是從最后法院支持的賠償數額，都很低。第二，50-100萬檔次的案件缺位，原因也是在于廣東法院在突破法定標準時比較謹慎。第三，廣東法院在100萬以上這個檔次的數值非常之高，應該說是遠超于北京、上海，無論是1940萬的判賠總額，還是64%的支持比，都非常之高，說明了廣東法院在選擇突破的時候，決心和力度是非常之大的。應該說明，這1940萬的總數額，實際只是由兩個案件支撐起來的，一個是在2014年的私服侵權的民事案件（(2014)粵高法民三終字第555號），該案的特殊性在于，被告已經在刑事案件收到了刑事處罰，所以相當程度的侵權行為證據在刑事案件中得以固定，減輕了原告的舉證壓力，而刑事案件中認定的“犯罪違法所得”，則成了該民事案件中重要的參考指標。另外一個就是近期知名的“夢幻西游v神武”案，原告2000萬的訴請數額，支持了1500萬，此案目前正在二審程序中。

（四）其他地區

1、數額

上述圖中可以看出：第一，其他地區的網絡游戲侵權手段較低級；原告在訴請中的賠償金額就不高，法院判賠的金額則相應較低，少有在1萬元以上的。第二，杭州地區無論在判賠數額總數還是支持比方面都略勝一籌，原因在于杭州是動漫產業繁榮，動漫侵權的案件較多，進而在對于網絡游戲侵權類型的案件審理中，思維更加開放。

（五）北上廣三地對比情況

1、判賠總數額的對比

在北上廣三地法院進行對比時，可以更直觀地看到:北京在“50-100萬”檔次的比重較大，而在100萬以上的高額賠償則相較于上海、廣東地區法院要少，當然， 這種情況在北京知識產權法院做出的5000萬元賠償數額的“usbkey案”及“司法牙齒”說之后，很可能會在短期內得到改變；同時，上海和廣東地區法院在100萬以上的檔次上的數值很突出，但在50-100萬這一檔次不約而同出現的斷檔情況，側面說明了上海和廣東地區法院兩極化情況比較突出。

2、對訴請數額支持比例

在北上廣三地法院進行對比時，可以更直觀地看到:廣東地區和北京法院在50萬檔次的支持比例基本持平，而上海法院則在該檔次上的支持比例遠低于上述兩地；另外，可以看出，上海、廣東兩地在50萬以下檔次與其在100萬以上檔次之間的數據差距非常之大，即在法定賠償額度之內保守的同時，尋求個案的最大突破，而北京則在三個檔次之間相對均衡，應該說，這種模式下， 當事人對判決結果相對更好預期，判決的示范效果更直接一些。

三、對于影響賠償數額的常規因素

1、被訴游戲是否及時經通知后刪除、修改

一些被訴侵權游戲，在訴訟中已經從平臺上撤下，這樣一是原告不必再擔心事后的停止侵權的執行問題，更大意義在于，對于一款月流水千萬級甚至億級的被訴游戲，被告主動停止運營，一是說明了被告的主觀態度，二是為原告止損了大量的資金。所以，當被告在訴訟前或者訴訟中及時停止時，法院在考慮侵權賠償數額時會相應地減輕數額。

2、原被告游戲的暢銷榜排名、被告微博粉絲數量

原告一般會分為兩種常規思路：

第一種，原告為了證明自己的被侵權游戲的市場知名度，進而推理自己因被侵權而可能造成的潛在損失巨大，而提供自己游戲的暢銷榜排名、自己游戲官方微博的粉絲數。

第二種，原告為了證明被告游戲的獲利巨大、搶占了原告游戲的市場資源，在證據組中，往往會公證被告游戲的暢銷榜排名情況、被告游戲的微博粉絲數量，以證明被告游戲的獲利巨大。

在“六大門派”案中，原告就舉證“在“http://www.6damenpai.com/”網站首頁點擊“加關注”鏈接,跳出的新頁面顯示該游戲微博賬號為“六大門派OL”,粉絲人數為61,590人,微博數量為176,微博認證為“上海野火網絡科技有限公司”,簡介為“手游《六大門派》”以證明被告游戲的受眾面大，獲利大的事實。【(2015)楊民三(知)初字第55號】

然而，由于游戲行業在營銷中被詬病多年的“刷數據”情況十分猖獗，很多被告并不認可這些排名和數量，并多以“數據作假為行業潛規則”為由進行抗辯。在“夢幻西游”v“天神之戰”案中，被告就針對原告游戲的知名度證據的質證意見：“證據6,三性均有異議,這個所謂在騰訊上熱門度的排行,是付費所得,因此排名不具有客觀真實性,與本案也不具有關聯性。證據7,三性均有異議,該些排名和榮譽,幾乎都是來源于協會、基金會、第三方網絡平臺、或者掛靠在新聞出版總署下面的中間機構,樂港公司、妙聚公司同屬于這個行業,深知這些排名和榮譽通過交納會費、服務費或廣告費等方式獲得,故證據缺乏客觀真實性,無法證明其待證目的或經濟損失。”【(2014)杭余知初字第227號】

3、侵權游戲運營時間及時機

運營時間和時間實際上是兩個問題，持續時間可以證明侵權范圍的大小以及獲利的多少，而時機可以證明被告的主觀惡意。

“爐石傳說v臥龍傳說”案中，法院就認定“被告公司員工《臥龍傳說》游戲策劃人員在《爐石傳說》未進入中國市場前即已經實際接觸到《爐石傳說》游戲卡牌核心數據并還原整個數值體系；游戲制作前期因無法取得《爐石傳說》測試賬號而對著《爐石傳說》玩家試玩視頻制作樣片；游戲正式立項后通過秒殺到的測試賬號進一步獲取《爐石傳說》游戲數據,完善游戲細節；《臥龍傳說》項目立項后僅耗時20天即制作出,遠少于通常游戲公司研發一款類似原創游戲正常耗時”，最后雖然在法定額度內判處了被告賠償原告經濟損失及合理開支共計人民幣33萬余元，但作為保護游戲規則第一案，有很好的示范意義。【(2014)滬一中民五(知)初字第22號】

在“風聲桌游”案中，法院認定“2009年9月,電影《風聲》公映。該片由李冰冰、周迅、張涵予、蘇有朋、王志文、英達、黃曉明等主演……　2009年11月,李冰冰因在電影《風聲》中的表演獲得第46屆臺灣金馬獎最佳女主角獎。蘇有朋因在該片中的表演獲得百花獎最佳男配角獎。該影片還獲得了如下獎項:第十七屆北京大學生電影節最佳影片獎、第十屆華語電影傳媒大獎新世紀十年十佳電影、第十屆華語電影傳媒大獎百家傳媒年度致敬電影、第十四屆中國電影華表獎最佳合拍片獎、首屆女性觀眾最喜歡的年度電影獎等。2010年1月開始,被告千騏公司制作并發行了《風聲》游戲,游戲表現載體為紙牌桌游及單機版、在線版的網絡游戲。被告千騏公司稱其游戲制作時間始于2009年8月。”最后判決被告就侵權行為賠償原告經濟損失及合理費用共30萬余元。【(2011)東民初字第08214號】

在“九星天辰訣”案中，法院認為“涉案游戲經更名后于2014年3月27日另取得以”九星天辰訣”為名的軟件版權登記證,并自3月25日起陸續登陸各大平臺,而涉案小說完結于當年4月,可見涉案游戲發行上線之際正值涉案小說臨近完結時……涉案游戲在更名、上線時間上”良苦用心”的安排,正是為了抓住”追劇”讀者在涉案小說臨近完結之際對小說本身所投入的情感,以期最大化共享小說讀者群,加之,趣點公司將一款以三國為背景的游戲更名成具有玄幻色彩的名稱,其給出理由之牽強,本院無需過多評價。”【(2015)普民三(知)初/字第324號】

在涉及反不正當競爭案由時，“運營時機”既說明了被告的行為構成侵權，同時也說明了其對原告可能造成的損失的巨大的。

4、與渠道分成的情況

在審理中，一些法院會考慮在聯運中，聯運平臺方的責任，近而把聯運方拉進被告席，作為連帶責任方，共同對賠償數額負責，近而分擔了一部分被訴游戲公司的侵權賠償責任。

在 “葵花寶典v群俠傳”一案中，一審被告上訴主張：其與傲游公司簽訂的網絡游戲《群俠傳》聯合營運協議、其與傲游公司之間的《群俠傳》分成結算單、發票、銀行業務回單等證據,以證明傲游公司是涉案侵權物料的使用者和獲益者。

依據上述北京奇客公司在二審程序中提交的證據,二審法院根據被告北京奇客公司(合同甲方)與傲游公司(合同乙方)簽訂網絡游戲《群俠傳》聯合運營協議,以及該聯合運營協議5.2條的規定:游戲標的物在運營平臺的正式商業化運營期間,雙方就運營收入的分配比例如下”當月運營總收入:乙方應得分配收益=運營收入×70%,甲方應得分配收益=運營收入×30%。查明在聯合運營《群俠轉》期間,被告北京奇客公司共得分配收益7022.4元,傲游公司共得分配收益16385.6元。近而認為:關于北京奇客公司提出的應由傲游公司承擔侵權賠償責任的上訴主張,本案中,北京奇客公司與傲游公司在”傲游游戲”平臺上,聯合運營《群俠傳》游戲,并按約定比例分享游戲運營收入。在傲游網站有《群俠傳》游戲的宣傳頁面和入口,被訴侵權的武俠游戲人物形象即在宣傳頁面和入口使用,實際進入游戲后再無上述形象。根據前述聯合運營協議的約定,傲游公司負責為游戲標的物提供宣傳、推廣等支持與服務,雙方共同在運營平臺上建設專屬于游戲標的物的游戲分區,傲游公司負責的市場宣傳推廣及廣告投放方案應經北京奇客公司同意后方可呈現給網絡用戶……傲游公司與北京奇客公司共同實施了使用被訴侵權的武俠游戲人物形象的行為,應承擔連帶責任。本院依據二審新查明的事實,依法改判北京奇客公司與傲游公司承擔連帶責任。【(2015)一中民(知)終字第876號】

在“九星天辰訣”案中，法院同樣認為“至于被告暉景公司抗辯稱根據《合作協議》,其僅是代游方公司對涉案游戲進行運營,其并不是涉案游戲的運營者、上傳者,對此,本院認為,《合作協議》系該兩被告之間關于涉案游戲運營職責的內部分配,相關游戲平臺上”一方發行、一方開發”模式的宣傳,恰反映了該兩被告共同運營涉案游戲的實質,故被告暉景公司提出的該項抗辯意見,本院不予支持。”【(2015)普民三(知)初/字第324號】

應該說，此處與文化部新出的通知中對于聯運方承擔共同責任的表述實際是一致的。

5、付費下載或“free to play”模式

對于付費下載的游戲，原告通常很容易根據平臺顯示的下載量x下載單價來計算侵權數額，而對于現在越來越流行的“free to play”模式（免費下載增值模式），大量的玩家付費流水是在免費下載游戲之后發生的，而這些數據往往與被告在宣傳中展現的情況不一致，被告往往會以平臺調取的日流水盈利作為抗辯，意圖證明被訴游戲的盈利非常小，或者未實現營利。此時，就會出現原告方提供的數據非常之高、而被告自己提供的數據非常之低的情況，此時法院往往兩者都會作為參考，而最終選擇法定賠償額度內調整，這說明，原告想要證明被告游戲獲利巨大，簡單地提供一些被告應用平臺榜單數據、網站上的軟廣告中的銷售數據是不夠的。

在“穿越火線v反恐精英版” 案中，原告主張被告游戲在260手機助手、pp助手等平臺提供下載，130萬次；被告則抗辯：渠道后臺數據為131次/日，盈利3144元，移動MM賬戶上為14331.8元（數據虛構）；平臺參與分成40%-50%，實際收入沒有這么多；名稱實際于2015年改名后才為現在的被訴侵權游戲名稱，故之前的營業額不能作數。【2016）京73民終87號】

在北京暢游時代數碼技術有限公司訴《大武俠物語》案中，法院認為“鑒于暢游公司并未提交證據證明其實際損失或二被告侵權獲利的具體數額,本院將綜合考慮金庸先生的文學造詣……另考慮到暢游公司起訴后,二被告仍未停止提供涉案游戲,且涉案游戲為收費下載、用戶需付費購買游戲裝備,二被告就涉案游戲可直接獲利等情節予以酌定。暢游公司主張的賠償數額過高,本院不予全額支持。二被告對暢游公司為本案支出的費用中的合理部分亦應一并予以賠償。”最終判決被告賠償原告100萬元經濟損失。

6、原告作品的獨創性

在“爐石傳說v臥龍傳說”案中，法院即認為“由于本案并未能查明兩原告因侵權行為所遭受實際損失,也未能查明被告因侵權所獲利益,故應當依法根據法定賠償的方法,酌情確定被告應當賠償的數額。由于被告侵權主觀故意明顯,本院在考慮賠償數額時應當作為提高侵權代價的酌定因素予以考慮；同時,對原告作品獨創性程度不高,被告侵害原告著作權的內容在整個游戲中的比例較低,且侵權持續時間較短等因素,本院亦應在確定賠償額時充分考慮。結合以上兩方面的情況,本院依法酌定被告應當賠償原告經濟損失人民幣5萬元。”而在該案中，原告主張的賠償數額是500萬元。【(2014)滬一中民五(知)初字第23號】

7、被告使用比例、侵犯作品的件數

在涉及被訴網絡游戲作品侵權了原告游戲中的美術作品等的著作權時，法院會根據美術作品比對的相似性結果來最終確定被訴游戲侵犯的作品件數，這時的標準，實際上與普通的侵犯美術作品的信息網絡傳播權的賠償標準是近似的，只不過在摻雜了原告游戲知名度證據時，會有一定程度的提升。

8、原告游戲獲得授權費及轉授權的收入

在北京暢游時代數碼技術有限公司訴《大武俠物語》案中，法院表述“本院將綜合考慮金庸先生的文學造詣及其作品較高的知名度和文學價值……”，實際上就是考慮原告從作者金庸處取得授權時的2000萬元授權費的因素。【(2014)海民(知)初字第27636號】

在溫瑞安訴“大掌門”案中，法院表述“由于雙方均未能提交充分證據證明涉案侵權行為給溫瑞安造成的經濟損失及玩蟹公司的違法所得,故本院根據溫瑞安及其作品的知名度、被侵權內容的市場價值……”，實際上也是考慮了原告作者溫瑞安授權相關電影的授權費因素。

9、游戲軟件類型（端游、頁游、手游）

在“植物總動員”案中，該案原告快樂米(北京)信息技術有限公司是專門從事手機游戲開發的公司,主營收入來自用戶通過手機下載相應游戲作品的付費。涉案游戲《植物總動員》系原告開發完成，在GooglePlay上的Android應用市場提供該游戲的下載服務,每次下載收費18.10元。被告未經原告許可,擅自在其經營的網站上提供涉案游戲軟件的下載服務,下載次數達23,671次。法院表述“關于賠償損失的數額。鑒于原告未能舉證證明其因被侵權所遭受的實際損失或者被告因侵權所獲得的利益,本院綜合涉案游戲軟件的類型、知名度……”可以看出法院考慮了涉案游戲為手機付費下載游戲的情況，實際上，游戲軟件類型不同，開發周期、開發難度、軟件容量大小、商業運營模式完全不同，原告受到的損失亦不盡相同。【(2013)楊民三(知)初字第563號】

10、被告未執行裁定情況

在“夢幻西游v口袋夢幻” 案中，法院認為“本院曾裁定要求世紀公司立即停止對該游戲進行的宣傳、測試、運營等事宜,并對世紀公司拒不履行人民法院已經發生法律效力的裁定進行了罰款處罰,但該公司仍未停止對侵權游戲進行的宣傳、測試、運營,世紀公司稱因無力賠償導致有些運營渠道未停止。本院認為,世紀公司所述理由并無法律依據,本院不予采信,即使該公司確實存在經營困難,亦應承擔由此帶來法律后果。由于該公司的行為導致相關損害后果擴大,本院將作為判定賠償數額重要因素。”考慮了被告未執行裁定的情節，把主觀惡意作為考慮賠償數額的重要因素，有懲戒作用。原告提出的賠償請求是150萬元，法院最后支持了100萬元。【(2013)海民初字第27744號】

11、年度類型游戲的平均利潤

在“仙劍奇俠5v神仙道”案中，原告軟星公司、大宇公司提出：中國互聯網信息中心制作的中國網頁游戲市場研究報告(2010年5月)指出,44.3%的用戶在使用大型網頁游戲的過程中產生過花費,大部分大型網頁游戲用戶的游戲每月花費集中在11-50元之間,比例為32.6%,花費在10元以下的用戶,占27%,每月花費在500元以上的高消費用戶比例為7.9%。原告將該統計數據作為其主張經濟損失的主要依據。

而法院對此持否定態度：本院認為,兩原告主張賠償損失的主要計算依據是中國網頁游戲市場研究報告(2010年5月)中關于游戲玩家充值付費的調查結果,首先,該數據是針對整個網絡游戲市場做出的統計,與本案的針對性不強；其次,鑒于《神仙道》網頁游戲是游戲免費、道具收費類型的網絡游戲,通過涉案侵權頁面成為《神仙道》游戲用戶并不能直接使被告因此獲利,而原告對于通過涉案侵權頁面成為《神仙道》游戲用戶,并為此充值付費的玩家數量或充值數額未能向本院舉證證明；再次,纖上公司侵害兩原告享有美術作品的著作權及虛假宣傳的不正當競爭行為,賠償金額應從美術作品本身的藝術價值、知名度、《仙劍奇俠傳五》涉案時點的知名度、虛假宣傳導致混淆、誤認之損害程度等予以評價,涉案美術作品本身及虛假宣傳用語雖對吸引游戲玩家關注有一定的作用,但程度相對有限,《神仙道》網頁游戲自身的可玩性才是最終決定被告獲利的根本原因；故兩原告主張的賠償計算方法及金額本院不予認同。【（2014）徐民三知初字276號】

12、被告游戲在搜索引擎將原告游戲名稱設置為關鍵詞推廣

在“凡人修仙傳”案中，暢游公司在審理中自認了在搜狗搜索引擎中設置了“凡人修仙傳”推廣鏈接的事實，與該公證書所證內容相印證。2015年3月31日,搜狗公司出具推廣鏈接發布說明,載明:2014年5月1日至5月31日,暢游公司設置的搜索關鍵詞“凡人修仙傳”點擊次數為716次,消耗為959.16元。雖相關公眾點擊該推廣鏈接后進入的暢游公司網站信息中并不存在“凡人修仙傳”的內容,亦即暢游公司并未在其網站中將“凡人修仙傳”作商標使用,但暢游公司的該設置關鍵詞行為亦會造成相關公眾初始混淆,誤認隨后鏈接的網站與玄霆公司存在關聯。一審法院認定“二、暢游公司主動設置與其無關的“凡人修仙傳”作為網站推廣鏈接關鍵詞,證明其主觀過錯明顯；三、暢游公司的侵權行為發生在商品宣傳推廣環節中,即設定搜索引擎關鍵詞中,但并未在其被鏈網站中使用暢游公司商標,對相關公眾造成的是初始混淆,損害后果相對較輕；四、暢游公司在訴訟過程中已經及時停止侵權；五、雖然,暢游公司舉證證明了其“凡人修仙傳”關鍵詞的點擊量,但該點擊量僅僅是2014年5月的點擊量,鑒于暢游公司未能舉證證明其與搜索引擎服務商間的服務合同,故原審法院認為,不能僅僅以上述單月的點擊量來確定賠償數額。”【(2015)滬知民終字第522號】

13、被訴游戲月流水X玩家人數X時間

在 “臥龍傳說v爐石傳說”案中，原告提出“被訴游戲月流水X玩家人數X時間”被告盈利計算公，并就此主張賠償。法院持否定態度：兩原告主張依據其所受損失計算,并以《爐石傳說》平均每月從每位中國玩家處獲得收入、《臥龍傳說》中國玩家人數以及被告不正當競爭行為持續月數三者的乘積作為損失計算依據,但兩原告未能提供證據證明《爐石傳說》在中國的實際營業收入及中國注冊玩家人數,也無法證明《臥龍傳說》游戲玩家均為《爐石傳說》游戲潛在玩家,故對于其上述主張,本院不予采納。被告主張以《臥龍傳說》玩家充值記錄計算侵權獲利作為賠償依據,鑒于該份玩家充值記錄真實性難以確認,且不能全面反映被告的獲利情況,故對于被告的損失計算主張,本院也不予采納。本院綜合被告積極主動地實施抄襲行為,并且以此作為營銷手段,極力渲染的事實；兩原告對產品的投入較大、原告產品的商業價值和知名度較高的事實；被告行為造成影響的程度和范圍較大等因素酌情確定賠償的損失金額為30萬元。【（2014）滬一中民五初22號】

14、關于追訴侵權時間應從何時開始計算的問題

“石器時代私服”案中，被告上訴意見為：在2008年8月至2011年6月近三年間,中國大陸地區”石器時代”的運營為空白期,并無任何運營商,即無任何官服經營。這段時間,也是謝坤從事網游”螺絲石器”和”一起玩石器”的經營時期,私服是相對于官服而言的,這段時間,無任何的官服運營,且我國對網絡著作權人的保護實行了許可制度,在沒有許可進口網絡游戲產品的情況下,也就不存在私服的侵權。根據中國文化部發布的《網絡游戲管理暫行辦法》第十一條的規定,國務院文化行政部門依法對進口網絡游戲進行內容審查,進口網絡游戲應當在獲得國務院文化行政部門內容審查批準后,方可上網運營。勝思公司至2011年6月27日才獲得文化部產品批準單,因此,如果謝坤構成侵權行為,也應以2011年6月27日起算。

就此，二審法院認為：……(二)關于追訴侵權時間應從何時開始計算的問題 根據著作權法的規定,公民、法人或者其他組織的作品,不論是否發表,均享有著作權。根據我國相關法律的規定,境外作品未經行政審批,不得在境內發行,但是,是否取得行政審批并允許在境內發行,并不是該作品在我國境內獲得著作權法保護的先決條件,即對未經行政審批不得在境內發行的作品,其著作權同樣受到我國著作權法的保護,著作權人起訴請求停止在境內傳播并賠償損失的,人民法院應當予以支持。本案中,謝坤認為”石器時代”直至2011年6月27日才獲得我國文化部產品批準單,因此,如果謝坤構成侵權,也應從該日起計算,謝坤的該主張缺乏法律依據,不能成立,本院不予支持。【(2014)粵高法民三終字第555號】

15、原告申請法院向應用平臺調取被告游戲盈利數據

原告申請法院向應用平臺調取被告游戲盈利數據，國內平臺基本都會回函，但都不會提供數據，主要是出于擔心平臺方后續承擔責任的風險。

“夢幻西游”案中，“……原告向本院申請調取三被告自2013年6月至2014年9月在木螞蟻應用平臺及應用寶平臺運營被控侵權游戲”夢幻西游”(或者名為”斗神訣之夢幻西游”)所產生的全部財務收支數據。2014年10月14日,本院分別向木螞蟻(北京)科技有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司發函調取上述財務收支數據,要求上述兩公司在收到本函7日內函復本院。2014年10月23日,深圳市騰訊計算機系統有限公司向本院出具《說明函》,稱在應用寶平臺上沒有發現三被告發布的名稱為”夢幻西游”(或者”斗神訣之夢幻西游”)的游戲,亦未發現應用寶平臺與三被告就該游戲開展過相關的合作運營或進行任何收入分成等,故無法提供來函中所要求數據。2014年10月28日,木螞蟻(北京)科技有限公司向本院出具《調查取證申請書回復函》,稱”夢幻西游”游戲軟件由被告拇指公司于2013年6月24日上傳至木螞蟻應用市場,其免費收錄,2014年5月23日因其收到網易投訴函后將其下架,其和被告拇指公司無任何商業聯系,無法獲知該游戲產生的財務收支數據。”【(2014)深福法知民初字第1159號】

相比之下，蘋果應用商店會提供一些下載數量數據，如在“夢幻西游v神武”案中，蘋果應用商店就提供了涉案游戲神武2 的下載數據。

16、原告申請法院對被告游戲進行審計

在“北大方正v暴雪” 案中，經原告北大方正公司申請,一審法院委托利安達會計師事務所有限責任公司(簡稱利安達會計師事務所)對第九城市公司、九城互動公司自2005年6月1日至2007年9月30日涉及網絡游戲《魔獸世界》的財務賬冊進行了審計。該所出具的《審計報告》記載:九城互動公司于2005年、2006年度作為網絡游戲《魔獸世界》的會計核算主體,與該游戲的相關資產及費用亦在其賬面反映,自2007年2月開始,該游戲的會計核算主體變更為第九城市公司,九城互動公司每月以分成的方式確認從第九城市公司獲取網絡游戲《魔獸世界》的分成收入。第九城市公司2005年度、2006年度作為其它網絡游戲的會計核算主體,同時核算網絡游戲《魔獸世界》的部分點卡收入以及每月10000元標準從九城互動公司獲取分成收入,自2007年2月開始,第九城市公司作為網絡游戲《魔獸世界》的核算主體,主要核算與網絡游戲《魔獸世界》相關的收入,同時將對九城互動公司等其他公司合作分成確認為該游戲的運營成本,在審計過程中,未見九城互動公司將相關運營資產(如服務器等)轉入第九城市公司賬面核算。被審計單位審計期間賬面所反映的與網絡游戲《魔獸世界》相關的損益情況是:第九城市公司主營業務收入663357721.55元,主營業務成本584692102.31元,營業稅金及附加33990440.51元,營業費用43408026.43元。九城互動公司主營業務收入1716148045.13元,主營業務成本192825970.63元,營業稅金及附加86086074.21元,營業費用57170282.74元。經內部交易抵消后,主營業務收入2246766698元,主營業務成本644779004.26元,營業稅金及附加120076514.72元,營業費用100578309.17元。網絡游戲《魔獸世界》相關收入總額是2246766698元,網絡游戲《魔獸世界》主營業務成本是644799004.26元,網絡游戲《魔獸世界》營業稅金及附加總額是120076514.72元,網絡游戲《魔獸世界》營業費用是100578309.17元。 該案中，原告主張的賠償數額為1億元，一審法院判賠了140萬元，二審最高人民法院改判為200萬元。【(2010)民三終字第6號】

圖片來源 | 網 絡

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