2018年12月29日，廣東省高級(jí)人民法院對(duì)深圳市快播科技有限公司訴深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局著作權(quán)行政處罰糾紛案作出終審宣判，判決深圳市場(chǎng)監(jiān)管局有權(quán)對(duì)快播公司進(jìn)行行政處罰，處以2.6億罰款正當(dāng)合理，駁回上訴、維持原判。
雖然，去年9月3日，深圳市中級(jí)人民法院已經(jīng)裁定，快播的破產(chǎn)清算申請(qǐng)生效，但按照最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，行政、司法機(jī)關(guān)對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的罰款不屬于破產(chǎn)債權(quán)。
這意味著這2.6億元的罰款，破產(chǎn)的快播公司仍然要繳。
2.6億元罰款的來(lái)由
事情的起因來(lái)源于2014年3月份，因獨(dú)家播放權(quán)的《北京愛(ài)情故事》等劇被盜播，騰訊向有關(guān)部門(mén)投訴稱，快播侵害其涉案作品的消息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，騰訊要求對(duì)快播進(jìn)行整頓查處。
不僅是盜播騰訊視頻，快播也成為行業(yè)眾矢之的。快播曾在其搜索結(jié)果窗口標(biāo)示視頻來(lái)源于優(yōu)酷、土豆、樂(lè)視等正規(guī)視頻網(wǎng)站，但實(shí)際點(diǎn)擊進(jìn)入后都是其合作的盜版網(wǎng)站。優(yōu)酷、土豆、樂(lè)視等均出具證明文件，證明快播的搜索結(jié)果并非其網(wǎng)站端口，該端口系偽造。
2014年6月，深圳市場(chǎng)監(jiān)管局正式對(duì)快播公司送達(dá)《行政處罰決定書(shū)》，對(duì)其未經(jīng)許可侵犯他人合法權(quán)益，擾亂網(wǎng)絡(luò)視頻版權(quán)秩序，損害公共利益的行為處以2.6億元罰款。
快播公司不服，向廣東省版權(quán)局申請(qǐng)行政復(fù)議。廣東省版權(quán)局于2014年9月維持行政處罰決定?？觳ス酒鹪V至法院，請(qǐng)求判令撤銷行政處罰。深圳市中級(jí)人民法院一審判決駁回快播公司的訴訟請(qǐng)求?？觳ス静环钲谥性阂粚徟袥Q，又向廣東高院提起上訴。
2016年6月21日，廣東高院公開(kāi)開(kāi)庭審理本案，并同步進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播。9月13日，快播CEO王欣獲刑3年6個(gè)月。
直至2018年12月29日，廣東高院就該案作出終審宣判，維持原判，這2.6億元的罰款依舊要繳。
王欣會(huì)不會(huì)再次被牽連
2018年2月7日，王欣正式出獄，想要重新出發(fā)。
天眼查信息顯示，2月26日，王欣控股的深圳云歌人工智能技術(shù)有限公司成立，注冊(cè)資本500萬(wàn)，法人代表是王欣妻子彭鵬，大股東為王欣，持股91.5%。
按照云歌智能官方說(shuō)明，王欣涉足了“人工智能”、“區(qū)塊鏈”兩大熱門(mén)領(lǐng)域，進(jìn)行人工智能調(diào)度系統(tǒng)的開(kāi)發(fā)。利用區(qū)塊鏈技術(shù)保證數(shù)據(jù)傳輸和訪問(wèn)的安全，讓每個(gè)獨(dú)立的個(gè)體都能找到自我實(shí)現(xiàn)的通道，讓萬(wàn)物皆可被調(diào)度。
前兩個(gè)月，王欣的區(qū)塊鏈項(xiàng)目Xinplayer視頻網(wǎng)站也在網(wǎng)上曝光。而據(jù)媒體消息，王欣旗下“云歌人工智能技術(shù)有限公司”，已經(jīng)獲得了3000萬(wàn)美元的天使輪投資，折合人民幣2.08億元，融資資本方為貝塔斯曼亞洲投資基金和 IDG 資本。
此次這2.6億元的罰款，會(huì)牽連到王欣嗎？
據(jù)天眼查消息，快播公司目前仍為存續(xù)狀態(tài)，公司股東為3名自然人?？觳ス究毓傻?家企業(yè)中，5家企業(yè)被吊銷或注銷，1家企業(yè)顯示經(jīng)營(yíng)異常。
償還能力還有待驗(yàn)證，不過(guò)目前王欣已經(jīng)不是快播公司股東，也不是快播公司法定代表人了。
希望這2.6億元的罰款，不會(huì)影響到王欣的新事業(yè)。
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語(yǔ)：法律讀庫(kù)以連續(xù)三天的頭條直面快播案，今天以如下三篇文章暫停對(duì)這個(gè)輿論熱點(diǎn)的重度關(guān)注。
一 以法律人的正確姿態(tài)來(lái)為“快播案”復(fù)盤(pán)
來(lái)源于公號(hào)：天涯法律評(píng)論，微信號(hào) lawview-skyline，知名評(píng)論員、法律學(xué)者王琳的個(gè)人公眾號(hào)。
自全民圍觀“快播案”以來(lái)，段子手和公號(hào)狗傾巢而出。冷靜期后，我們以法律人的正確姿態(tài)來(lái)為“快播案”復(fù)盤(pán)。
從檢方的起訴書(shū)中，我們能看到的涉案事實(shí)是：被告單位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以來(lái)，基于流媒體播放技術(shù)，通過(guò)向國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡(jiǎn)稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。期間，被告單位快播公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員被告人王某、吳某、張某、牛某以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。因此，檢方指控王欣等被告人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
“以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”
——《刑法》第363條第一款
讀了刑法的規(guī)定，我們就知道為何檢方向法庭提出的量刑建議是“十年以上”。
當(dāng)然，上面援引的也只是檢方指控的事實(shí)和提出的判罰建議。要讓法院認(rèn)定上述事實(shí)，并采納量刑意見(jiàn)，就不能靠“宅男們都知道”，而得靠合法、客觀且充分的證據(jù)。證據(jù)之辯才是庭審的焦點(diǎn)。
根據(jù)舉證規(guī)則，證明責(zé)任首先在檢方。這也意味著檢方需證明被告有“淫穢物品”、有“傳播”、“牟利”，且三者之間存在邏輯關(guān)聯(lián)。
焦點(diǎn)一：有木有“淫穢物品”？
控方拋出的主要證據(jù)之一是：2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會(huì)從位于本市海淀區(qū)的北京某技術(shù)有限公司查獲快播公司托管的服務(wù)器四臺(tái)。后北京市公安局從上述服務(wù)器中的三臺(tái)服務(wù)器里提取了29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個(gè)。
而辯方則抓程序問(wèn)題展開(kāi)反擊。如辯護(hù)律師提出，涉案服務(wù)器是被行政機(jī)關(guān)扣押，隨后轉(zhuǎn)移到公安機(jī)關(guān)，但是現(xiàn)在沒(méi)有證據(jù)來(lái)證明誰(shuí)轉(zhuǎn)移的，程序是否合法，是否有人監(jiān)督這一過(guò)程。“正常來(lái)講，電子數(shù)據(jù)在本案中與其他相應(yīng)的證據(jù)應(yīng)委托網(wǎng)監(jiān)部門(mén)進(jìn)行檢查，包括四臺(tái)服務(wù)器的物理特征，電子數(shù)據(jù)的數(shù)量生成時(shí)間以及進(jìn)行登記和封存的記錄；鑒定前，應(yīng)對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制，并可以跟原始的數(shù)據(jù)對(duì)比。但是現(xiàn)在，原始數(shù)據(jù)已經(jīng)被破壞了?！?/p>
看到這里，學(xué)過(guò)刑事訴訟法學(xué)的同學(xué)應(yīng)該想起了一些什么。沒(méi)錯(cuò)！此情此景，疑似“世紀(jì)審判”辛普森案“重現(xiàn)！以往在美劇、港劇中才能一見(jiàn)的精彩庭辯，借助于一個(gè)眾所關(guān)注的案件真實(shí)地呈現(xiàn)在我們面前。
但辯論還沒(méi)完呢。辯方進(jìn)而指出，不排除硬盤(pán)有掉包的可能，“怎么就從7塊硬盤(pán)的服務(wù)器變成了6塊硬盤(pán)的服務(wù)器？”
辯方還提出了一個(gè)其認(rèn)為有直接利益關(guān)系的機(jī)構(gòu)，“文創(chuàng)動(dòng)力公司”。樂(lè)視躺槍正源于此處。因文創(chuàng)動(dòng)力是樂(lè)視的客戶之一，而樂(lè)視又曾舉報(bào)快播侵權(quán)。“如此有利害關(guān)系的部門(mén)，怎么能私自開(kāi)啟、監(jiān)測(cè)服務(wù)數(shù)據(jù)”？對(duì)此控方回應(yīng)，文創(chuàng)動(dòng)力公司的檢測(cè)沒(méi)問(wèn)題，“文創(chuàng)公司只做格式轉(zhuǎn)換工作，沒(méi)對(duì)內(nèi)容本身和鑒定有影響，它有這樣一種工具，輔助我們完成鑒定?！?
那么究竟快播的服務(wù)器上有木有“淫穢物品”，這事你我以及所有的段子手說(shuō)了都不算，法官說(shuō)了算。
焦點(diǎn)二：有木有“傳播”？
辯方在此環(huán)節(jié)可謂金句迭出，著名的如“技術(shù)本身并不可恥”。這句話的重點(diǎn)就在于：強(qiáng)調(diào)快播只是一個(gè)播放工具，并不是淫穢物品的提供者，也不是淫穢物品的發(fā)布者，因此快播沒(méi)有“傳播”。至于快播的用戶有沒(méi)有傳播，跟他們提供的工具沒(méi)關(guān)系?！鞍埿菍彽栋浮钡亩巫泳驮从诖颂?。“槍能殺人，但槍無(wú)罪”等皆由此引申而來(lái)。
在以往傳播淫穢物品牟利罪的個(gè)案中，犯罪主體通常是網(wǎng)站或具體的個(gè)人，淫穢物品由該網(wǎng)站或該被告人具體發(fā)布或傳播，也沒(méi)有所謂“工具論”的爭(zhēng)議。
但快播確實(shí)是一款播放軟件，其本身并不包含淫穢物品。為何“快播”會(huì)與涉黃緊密關(guān)聯(lián)，是因?yàn)椤翱觳ァ钡谋姸喾?wù)器與每個(gè)用戶的電腦相連接，形成了一個(gè)可以相互P2P的巨大網(wǎng)絡(luò)。用戶通過(guò)QSI視頻發(fā)布工具，將自己想要發(fā)布的視頻文件編成下載鏈接，存放在快播控制的服務(wù)器成為索引，這樣其他用戶就可以方便地搜索到。當(dāng)其他用戶下載視頻不順暢時(shí)，快播的服務(wù)器還提供緩存服務(wù)，幫助其他用戶更快下載。
解釋到這兒，可能圍觀網(wǎng)民還會(huì)有疑問(wèn)：這不還是用戶自己在“傳播”嗎？快播公司充其量只是為這種傳播提供了“技術(shù)支持”。而“技術(shù)是中立的”，借助快播，既可以傳播淫穢信息，也可以傳播合法信息。歸罪快播仍嫌理?yè)?jù)不足嘛。
北京大學(xué)法學(xué)院車浩副教授也認(rèn)為，本案在犯罪認(rèn)定上涉及兩個(gè)問(wèn)題。第一，如果認(rèn)定快播公司直接實(shí)施了傳播行為，那么就按照傳播淫穢物品牟利罪的正犯處理。第二，如果沒(méi)有實(shí)施傳播行為，而是對(duì)他人傳播淫穢物品提供了幫助或支持，就涉及能否認(rèn)定為共犯的問(wèn)題。車浩認(rèn)為，從本案公開(kāi)的情況來(lái)看，快播并不是淫穢信息的直接發(fā)布者和提供者（根據(jù)庭審證據(jù)），所以，這不是一個(gè)作為形式的傳播，而是涉及放任淫穢物品傳播的“不作為”。
從庭審情況來(lái)看，檢方顯然不是將王欣等被告人當(dāng)作眾多快播用戶的“共犯”來(lái)指控的。眾多用快播閱人無(wú)數(shù)的宅男們即便有共享淫穢視頻的客觀行為，他們中的絕大多數(shù)也沒(méi)有牟利的目的。檢方哪怕被吊打，也不會(huì)笨到從“幫助犯”的角度去指控王欣們。
中國(guó)政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍通過(guò)介紹Napster案，意在破解“技術(shù)中立論”。發(fā)生在2001年的Napster案是第一個(gè)由于提供P2P技術(shù)被起訴的案件，法院認(rèn)為Napster實(shí)際提供的是一種服務(wù)，而非產(chǎn)品本身，衡量的標(biāo)準(zhǔn)之一就在于服務(wù)商對(duì)于內(nèi)容是否具有“持續(xù)性控制”。通過(guò)比照，朱巍認(rèn)為：普通播放器只是作為播放使用，而快播借助抓取功能，根據(jù)視頻熱度（點(diǎn)擊10次以上），就會(huì)自動(dòng)將視頻緩存到服務(wù)器，而后通過(guò)搜索資源等，可以推薦給他人，這實(shí)際就變成一種傳播行為?！凹夹g(shù)中立不能成為快播案的抗辯詞?！?/p>
這些年來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)解構(gòu)了很多傳統(tǒng)的名詞，P2P也解構(gòu)了“傳播”。至少，法律和司法解釋一直試圖跟上被網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)不斷推動(dòng)而變化著的概念異化。立法和司法也在因應(yīng)技術(shù)的發(fā)展而不斷拓展“傳播”的外延。
來(lái)讀讀三個(gè)條款：
1.明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息犯罪,為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的,對(duì)直接責(zé)任人員和其他直接責(zé)任人員,以共同犯罪論處。
--《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2004〕11號(hào)）第7條
2. 以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
（一）數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的；
（二）數(shù)量或者數(shù)額分別達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)二倍以上的；
（三）造成嚴(yán)重后果的。
實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)一百倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
--《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（法釋〔2010〕3號(hào)）第4條
2004年時(shí)，對(duì)“允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布的”還只是認(rèn)定為幫助犯，以共同犯罪論處；到2010年，“允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布”的，成為正犯，直接以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。傳播的外延在擴(kuò)大。
3.二十九、在刑法第二百八十七條后增加二條，作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二：
“第二百八十七條之一 利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
“（一）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；“（三）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。
“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
“第二百八十七條之二 明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>
--《刑法修正案九》第二十九條
究竟快播有木有“傳播”“淫穢物品”，這事你我以及所有的段子手說(shuō)了也不算，還是法官說(shuō)了算。
回顧“快播案”整個(gè)庭審，全民圍觀引發(fā)的輿論喧囂并非都可歸結(jié)于情緒。國(guó)家在青少年性教育上的缺失也不成其為快播可以脫罪的理由。技術(shù)進(jìn)步與法律規(guī)范之間，并不是一道非此即彼的選擇題?！翱觳グ浮毙枰患埞牟脹Q，一紙能充分說(shuō)理的判決。當(dāng)司法公開(kāi)碰上一個(gè)多元化時(shí)代，恰好這同時(shí)還是一個(gè)“人人都有麥克風(fēng)”的自媒體時(shí)代，被吐槽，被解構(gòu)，被“吊打”都在意料之中。法學(xué)精英們憂心于輿論審判，事實(shí)卻是輿論并無(wú)裁判權(quán)，最終的司法結(jié)果仍要由法官來(lái)實(shí)現(xiàn)。
毋庸諱言，在不少刑事個(gè)案中，偵查取證的過(guò)程相比起“快播案”來(lái)說(shuō)，可能還要粗糙得多。全程庭審公開(kāi)的“快播案”當(dāng)讓一些偵查人員警醒。那個(gè)“偵查中心主義”的時(shí)代正在成為過(guò)去時(shí)，“以審判為中心”將更注重發(fā)揮庭審在認(rèn)定證據(jù)上的核心價(jià)值。當(dāng)辯護(hù)權(quán)被有效行使，粗糙取證必然會(huì)遭到辯方的阻擊。找到控方的漏洞、甚至只是找到控方在控訴過(guò)程中所留下的一點(diǎn)瑕疵，也值得擁有掌聲。正義并不是借助于控辯審哪個(gè)單方來(lái)實(shí)現(xiàn)的，正義是借助于控辯審三方的有效參與而共同實(shí)現(xiàn)的。
最后一個(gè)問(wèn)題：辯方眾多被熱傳的“金句”究竟有木有用？從庭審的視角來(lái)看，辯方的一些反問(wèn)的確顯示出了頗高的臨場(chǎng)機(jī)智，也贏得了觀眾的喝彩，卻是否能對(duì)指控形成有效的抗辯還得具體分析。
如“為什么出了事只追究快播？合理性在哪？”“還有百度云、網(wǎng)易云，這個(gè)云那個(gè)云的，為什么不關(guān)停？”這類的“機(jī)智”估計(jì)就不太有效果。
這就好比一個(gè)貪腐官員在法庭上說(shuō)，“為什么出了事只追究我？合理性在哪？”“還有誰(shuí)誰(shuí)誰(shuí)、誰(shuí)誰(shuí)誰(shuí)，為什么不判刑？”
法院當(dāng)然不需要回答這個(gè)問(wèn)題，它奉行的是不告不理。杜絕“選擇性執(zhí)法”，那是執(zhí)法機(jī)關(guān)的事。
有一點(diǎn)是肯定的： “傳播淫穢物品牟利罪”非自“快播案”始，當(dāng)然也不會(huì)到“快播案”止。
從周文斌案到快播案，公訴人為什么總是表現(xiàn)欠佳？
作者：笨熊圖靈
周文斌案和快播案，是一年多以來(lái)，我國(guó)刑事司法領(lǐng)域被媒體全程追蹤報(bào)道并引發(fā)網(wǎng)民熱議的兩起案件。而且，兩案有一個(gè)共同點(diǎn)，那就是有評(píng)論認(rèn)為，辯護(hù)很精彩，控訴很無(wú)奈。
事實(shí)上，公訴人的庭審表現(xiàn)有不足，但并非“真的不夠好”，以下影響因素不可忽視：
以快播案為例。首先，從庭審背景來(lái)看，快播案一旦采用網(wǎng)絡(luò)直播的方式，控方便天然地處于網(wǎng)絡(luò)輿論的劣勢(shì)地位。在根本上，快播案牽涉部分網(wǎng)民性傳播自由價(jià)值觀與我國(guó)刑法限制性傳播自由價(jià)值觀的矛盾與沖突。直播庭審必然激化上述矛盾，引發(fā)輿論熱議，而持有性傳播自由價(jià)值觀的網(wǎng)民通常是網(wǎng)上的活躍群體。所以，從一開(kāi)始，相比辯方立場(chǎng)，控方立場(chǎng)就面臨著更為激烈的網(wǎng)絡(luò)輿論沖擊。在這一背景下，公訴人的庭審表現(xiàn)如若不佳，遭遇吐槽便不可避免。有分析認(rèn)為，這是源于“宅男們‘那些年’的情懷心理”“技術(shù)男們創(chuàng)新的忐忑心理”“部分法律人標(biāo)新立異的心理”和“民眾的圍觀心理”。相反，如果直播的是一起拐賣(mài)婦女兒童案，那么辯方便天然地處在了網(wǎng)絡(luò)輿論的劣勢(shì)地位。
其次，從庭審風(fēng)格來(lái)看，控方仍處于網(wǎng)絡(luò)輿論的劣勢(shì)地位。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)檢察系統(tǒng)對(duì)公訴人的庭審訓(xùn)練一貫堅(jiān)持“理性、文明、平和、規(guī)范”的理念，這與辯方具有強(qiáng)烈感染色彩的庭審風(fēng)格形成鮮明對(duì)比。后者在語(yǔ)言表達(dá)上多用排比、類比、夸張等修辭手法，這不僅容易抓人眼球、消費(fèi)大眾笑點(diǎn)，而且容易給旁聽(tīng)人員留下深刻印象，盛產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)上易于傳播的“庭審經(jīng)典語(yǔ)錄”。這與政府公文與網(wǎng)絡(luò)段子、嚴(yán)肅辯論與花式辯論在網(wǎng)絡(luò)上的較量是一樣的。
但不得不承認(rèn)，從庭審內(nèi)容來(lái)看，公訴人的庭審表現(xiàn)確有不足。在快播案中，公訴人一度陷入與辯方進(jìn)行“技術(shù)本身并不可恥”的混戰(zhàn)之中，對(duì)于案件的法律核心問(wèn)題卻未來(lái)得及充分展開(kāi)，或許是根本沒(méi)機(jī)會(huì)充分展開(kāi)。而從團(tuán)隊(duì)組成來(lái)看，專業(yè)技術(shù)恰恰是控方的軟肋，在技術(shù)陣地與專業(yè)人士對(duì)峙，公訴人處處被動(dòng)甚至寸步難行，也是意料之中的。
無(wú)獨(dú)有偶。
在周文斌案中，公訴人也曾一度陷入辯方的技術(shù)陣地而無(wú)法自拔。出身理工科的周文斌在庭審中使用概率論進(jìn)行辯護(hù)，這種出奇的辯護(hù)方式不僅令公訴人始料未及，更是助力此案成為火極一時(shí)的輿論熱點(diǎn)。在庭審中使用概率論的確“殺傷力很強(qiáng)”，美國(guó)著名憲法學(xué)者卻伯指出，“數(shù)字化具有誘導(dǎo)性，使貌似‘硬’的量化證據(jù)排擠‘軟’的非量化證據(jù)”。周文斌經(jīng)過(guò)一番數(shù)學(xué)演算得出：“通過(guò)概率的算法，出現(xiàn)四起假案的概率是千萬(wàn)分之三，這是小概率事件。因此，‘全案為假是個(gè)大概率事件’”。如果不懂統(tǒng)計(jì)概率論，周文斌的這一辯護(hù)還是相當(dāng)“驚艷”的，一般法律人當(dāng)然難以破解。事實(shí)證明，周文斌的概率論辯護(hù)給公訴人乃至庭審帶來(lái)了極大的困擾。否則，也不會(huì)有媒體報(bào)道稱，幾次庭審的大部分時(shí)間都是周文斌在“講課”。
科學(xué)和技術(shù)改變了我們的生活，也沖擊著司法。美國(guó)法學(xué)家達(dá)瑪斯卡在《飄移的證據(jù)法》中預(yù)言：未來(lái)庭審的大部分時(shí)間都將用在，科學(xué)家們就案件中的專業(yè)技術(shù)問(wèn)題進(jìn)行對(duì)峙與交鋒。雖然達(dá)瑪斯卡的預(yù)言有待商榷，但這一趨勢(shì)卻不容質(zhì)疑：隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)分工的加劇，類似于快播案的涉科技案件將越來(lái)越多，類似于周文斌的辯護(hù)風(fēng)格將愈加走俏。
快播案和周文斌案只是一個(gè)開(kāi)始，卻已充分證明：科學(xué)與技術(shù)不一定是庭審的核心問(wèn)題，卻一定是阻礙庭審實(shí)質(zhì)進(jìn)展的一堵高墻。以快播案為例，公訴人想證明被告人“明知”，被告人卻辯稱那是“用戶選擇”，于是公訴人難以應(yīng)對(duì)；公訴人想證明被告人“疏于監(jiān)管”，被告人卻辯稱“110監(jiān)管系統(tǒng)已經(jīng)盡力”，于是公訴人難以應(yīng)對(duì)。顯然，不是公訴人不想攻破辯方所搭建的技術(shù)陣地，而是公訴人在面對(duì)技術(shù)問(wèn)題時(shí)不一定具備甄別和判斷的能力，以致在庭審中無(wú)所適從，甚至貽笑大方卻渾然不覺(jué)。
當(dāng)然，我們不可能強(qiáng)求公訴人通曉各種科學(xué)技術(shù)。解決這一問(wèn)題的臨時(shí)對(duì)策，要么是公訴人在庭審前好好“補(bǔ)課”，要么是直接申請(qǐng)專家輔助人出庭輔助。但國(guó)外司法實(shí)踐證明，公訴人在庭審中純粹依賴于專家證人（專家輔助人），會(huì)嚴(yán)重影響控方的法庭辯論效果。所以，與其臨時(shí)抱佛腳，不如長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃，從制度層面著手，保障公訴人能夠定期接受常用法庭科學(xué)技術(shù)的教學(xué)與培訓(xùn)，甚至培養(yǎng)專類公訴人。
提升公訴人的法律功底、辯論技巧等固然重要，但缺乏技術(shù)常識(shí)卻是我國(guó)公訴人的最大“短板”?？觳グ负椭芪谋蟀傅耐弻?shí)踐充分證明，公訴人的這一“短板”及其所帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)，很可能在辯方強(qiáng)烈感染色彩的辯護(hù)之下被無(wú)限放大，以致嚴(yán)重危害司法公信和司法公正。當(dāng)下，我國(guó)司法正在逐步走向“以審判為中心”，通過(guò)制度設(shè)計(jì)彌補(bǔ)公訴人的技術(shù)“短板”顯得尤為重要和緊迫。
李翔教授：“快播案”的刑法教義學(xué)分析
作者李翔，現(xiàn)任華東政法大學(xué)比較刑法與國(guó)家刑法研究所所長(zhǎng)，教授，碩士研究生導(dǎo)師。
內(nèi)容摘要：本文基于客觀主義的刑法基本立場(chǎng)，秉持實(shí)質(zhì)主義的刑法解釋觀，以刑法教義學(xué)的角度入手，從邏輯、行為、責(zé)任、因果關(guān)系、共同犯罪、法條關(guān)系、危害結(jié)果、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等八個(gè)方面分析認(rèn)為，快播公司及其主管人員構(gòu)成“不作為”的傳播淫穢物品牟利罪。本案的認(rèn)定不需要借助“共犯”理論和對(duì)“技術(shù)中立”行為的辯駁。
引子：關(guān)于2016年1月7日在北京市海淀區(qū)人民法院一審開(kāi)庭審理的深圳市快播科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱快播公司）及主管人員涉嫌傳播淫穢物品牟利案（以下簡(jiǎn)稱快播案），筆者看了全部的庭審筆錄及這兩天的各種評(píng)論，再不說(shuō)幾句就“憋壞了”，那真的是叫“憋得相當(dāng)難受”。反正也是多一篇不多，少一篇不少?？觳グ讣摹肮珜彙保尦鐾ブС止V的檢察官們因?yàn)樵诜ㄍフ{(diào)查中幾個(gè)“無(wú)關(guān)緊要”的訊問(wèn)問(wèn)題被“斷章取義”的不恰當(dāng)比喻弄得有點(diǎn)“灰頭土臉”，甚至讓“檢察官”有點(diǎn)“抬不起頭”。進(jìn)而檢察官職業(yè)群體的“法律素養(yǎng)”、“知識(shí)結(jié)構(gòu)”也因此飽受質(zhì)疑。
我說(shuō)那幾個(gè)問(wèn)題“無(wú)關(guān)緊要”，比如說(shuō)公訴人在補(bǔ)充發(fā)問(wèn)中問(wèn)行為人“……你們已經(jīng)知道你們軟件特有的發(fā)布方式，相關(guān)的監(jiān)管措施也有漏洞，為什么你們不轉(zhuǎn)型？為什么不停用QSI這個(gè)技術(shù)？”你說(shuō)你公訴人問(wèn)這個(gè)干什么？人家要不要轉(zhuǎn)型你管他干什么?。咳思乙腔卮鹉?，“我只會(huì)干這個(gè)，我就愿意干這個(gè)?！薄劣凇案蛇@個(gè)”是否構(gòu)成犯罪則涉及到行為人法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問(wèn)題，即行為人認(rèn)為自己“干這個(gè)”是合法的，法律規(guī)定這個(gè)行為是構(gòu)成犯罪的（下文將展開(kāi)論述）——你咋辦？難道你指控制造毒品的犯罪嫌疑人還要問(wèn)他“為什么不去干點(diǎn)別的行當(dāng)啊”？！而事實(shí)上，我們也不能“求全責(zé)備”，不能因?yàn)檫@個(gè)幾個(gè)問(wèn)題就此對(duì)檢察官全面否定，公訴人的五組證據(jù)基本上是做到了“穩(wěn)扎穩(wěn)打”。所以我說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題“無(wú)關(guān)緊要”，不問(wèn)，最好，因?yàn)閱?wèn)的意義不大，反被人抓了“辮子”不放，疼的狠。問(wèn)了，其實(shí)也沒(méi)什么大不了。而被告人及其辯護(hù)人（以下統(tǒng)稱辯方）卻因?yàn)檫@幾個(gè)“比喻”再加上網(wǎng)絡(luò)段子手的大肆渲染甚至胡亂類比而大放異彩，因而贏得媒體、公眾的普遍“喝彩”，或者說(shuō)贏得了“面子”——其實(shí)也未必是真的“喝彩”，或許是跟著起幾句哄、喊上幾嗓子或者“呻吟”幾聲“爽一下”也難說(shuō)。但無(wú)論如何，作為辯方而言，從某種意義上來(lái)說(shuō)，這是“成功”。如果僅從控方的兩天庭審所有的話語(yǔ)中找?guī)拙湓挕罢{(diào)戲”一下，就能解決這個(gè)案件的性質(zhì)問(wèn)題，那真的是把問(wèn)題看簡(jiǎn)單了。眾所周知，也是平心而論，在刑事案件的庭審中，從技術(shù)難度上講，控方要付出更多的努力，因?yàn)橐傲ⅰ薄褪峭ǔＵf(shuō)的“指控”，公訴人必須從整個(gè)邏輯的周延性上去考慮，要“步步為營(yíng)”。而辯方是“只破不立”——就是通常說(shuō)的“找問(wèn)題”、“挑毛病”、“尋破綻”。抓住一點(diǎn)，不計(jì)其余，就是否定控方的指控內(nèi)容就可以了。這就像我們生活中、單位里隨處可見(jiàn)的“做工作”一樣，“做”要比“不做”困難的多。而“不做者”卻往往擁有最后的評(píng)論權(quán)，說(shuō)“做的人”哪里沒(méi)做好，哪里做的有問(wèn)題。如果要從辯方的辯解中找點(diǎn)邏輯上漏洞也是“信手拈來(lái)”、“俯拾即是”。比如辯方想在通過(guò)否定證人“明知”進(jìn)而否定自己“明知”的論述中指出：“……不可能明知違法還加入快播公司”——如果明知違法就不干了，中國(guó)真的就好了；“拿著普通工資，冒這么大的風(fēng)險(xiǎn)”——且法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不說(shuō)，拿著更高的工資就可這么干？對(duì)了，還有那個(gè)“獲獎(jiǎng)”的“110屏蔽系統(tǒng)”，有的行為人說(shuō)“110系統(tǒng)一直在運(yùn)行，大部分淫穢視頻都被屏蔽了。”有的行為人說(shuō)“不知道屏蔽了多少，估計(jì)上千個(gè)?！痹賮?lái)看看被起獲的四臺(tái)服務(wù)器中的三臺(tái)里被鑒定過(guò)的29841個(gè)文件，屬于淫穢視頻文件21251個(gè)，占被鑒定視頻數(shù)的70%。被屏蔽的“上千個(gè)”淫穢視頻和事實(shí)上在僅一個(gè)地方的服務(wù)器中的“幾萬(wàn)個(gè)”淫穢視頻的客觀存在（這么多視頻，俺竟然一個(gè)也沒(méi)看過(guò)，等以后有機(jī)會(huì)的吧。既然控辯雙方都對(duì)此無(wú)異議，我們就相信公安機(jī)關(guān)的淫穢物品鑒定結(jié)論——根據(jù)公安機(jī)關(guān)鑒定人出庭作證時(shí)說(shuō)，自己給自己下任務(wù)，一天至少要看600個(gè)視頻，多的要800個(gè)視頻，這么多視頻“鑒定”下來(lái)也夠辛苦的。）——這樣的障眼法就和貪官污吏“主動(dòng)上交貪污賄賂款”如出一轍?！吧辖弧绷藘蓮堎?gòu)物卡以表清廉，實(shí)際上收受或者貪污何止以“×萬(wàn)元”計(jì)算。這樣的比例估計(jì)差不多。
說(shuō)歸說(shuō)，理歸理。這個(gè)案件到底怎么辦？筆者擬從以下八個(gè)方面入手，來(lái)全面分析本案。
一、邏輯
刑事司法領(lǐng)域的判斷邏輯仍然依據(jù)形式邏輯中的“三段論”式的推理來(lái)進(jìn)行，即依據(jù)大前提（刑事法律規(guī)范及有效刑法解釋）、小前提（案件事實(shí)），從而形成司法上的判斷。
本案中可能涉及的法律條文及刑法解釋分別是：1、《刑法》第363條第1款：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。2、2004年“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中第7條：“明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處。3、2010年兩高（關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二））中的第4條：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：……（主要是數(shù)量和結(jié)果）”。4、3中的第6條：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，具有下列情形之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（一）為五個(gè)以上淫穢網(wǎng)站提供上述服務(wù)的；（二）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在二萬(wàn)元以上的；（三）為淫穢網(wǎng)站提供代收費(fèi)服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；（四）造成嚴(yán)重后果的。”
二、行為
（一）基本理論?？陀^歸責(zé)理論認(rèn)為，刑法的行為應(yīng)具備以下特征。1、行為人制造或者增加了不被（法律）允許的風(fēng)險(xiǎn)。故以下行為應(yīng)被排除在行為之外：a，減少對(duì)被害人存在的危險(xiǎn)的行為；b，雖然沒(méi)有減少法益損害的危險(xiǎn)，但是也沒(méi)有提高法益損害的危險(xiǎn)（或者增加的危險(xiǎn)性極低）；c，制造或者增加了危險(xiǎn)，但危險(xiǎn)被允許。2、不被允許的危險(xiǎn)在客觀上被實(shí)現(xiàn)了。故以下行為也應(yīng)被排除在行為之外：a，行為雖然制造危險(xiǎn)，但是結(jié)果不是該危險(xiǎn)所致；b，沒(méi)有存在結(jié)果回避可能性；c，行為沒(méi)有引起注意規(guī)范保護(hù)目的所包含的結(jié)果時(shí)。3、結(jié)果沒(méi)有超出構(gòu)成要件保護(hù)范圍。故以下行為應(yīng)被排除在行為之外：a，行為人參與他人自損（為吸毒者提供毒品的行為）；b，被害人意識(shí)到危險(xiǎn)但是同意他人實(shí)施給自己造成危險(xiǎn)的行為（乘客要求擺渡人員在狂風(fēng)驟雨之夜為其擺渡過(guò)河造成損害）；c，在防止結(jié)果的發(fā)生屬于他人的責(zé)任領(lǐng)域時(shí)，該結(jié)果不屬于行為人的行為所符合的構(gòu)成要件的保護(hù)目的之內(nèi)的結(jié)果，不能將結(jié)果歸責(zé)于行為人。行為表現(xiàn)形式包括作為和不作為。根據(jù)人格行為論（代表人物：羅格辛【Roxin】），行為系行為人人格的表現(xiàn)，是人類表征于外的心理、精神活動(dòng)的總和。不作為必須透過(guò)對(duì)“作為的期待”，才具有人格的征表。例如，社會(huì)上及法律上無(wú)人會(huì)期待路人經(jīng)過(guò)電線桿時(shí)爬上去，因而，不爬，不是人格表現(xiàn)；路上遇到熟識(shí)打招呼（如學(xué)生遇到老師等），則是社會(huì)期待，不打招呼就是人格表現(xiàn)，因此是刑法上行為，至于這種人格表現(xiàn)算不算侮辱，那是構(gòu)成要件層次問(wèn)題，和行為的判斷無(wú)關(guān)，類似還包括遇到車禍傷患不救助等等。（二）本案的事實(shí)。1、快播 （又叫Qvod或Q播）是什么？快播，是一款基于準(zhǔn)視頻點(diǎn)播內(nèi)核的、多功能、個(gè)性化的播放軟件，因其具有的資源占用低、操作簡(jiǎn)捷、運(yùn)行效率高，擴(kuò)展能力強(qiáng)等特點(diǎn)，使其成為國(guó)內(nèi)最受歡迎的萬(wàn)能播放器。簡(jiǎn)單的說(shuō)，快播就是個(gè)播放軟件，誠(chéng)如辯方在庭審中所說(shuō)，“和過(guò)去的DVD差不多?！边@個(gè)貌似不經(jīng)意的回答其實(shí)模糊了快播的最大特點(diǎn)，過(guò)去的DVD需要有片源，才能看內(nèi)容。但是，快播有“緩存”，這個(gè)緩存功能可不是辯方所說(shuō)的“防止卡頓”那么簡(jiǎn)單。任何人利用這個(gè)快播軟件觀看視頻后，被看過(guò)的視頻會(huì)被“緩存”起來(lái)，供其他使用快播軟件的用戶共享，這就是其所謂“通過(guò)交互式的在線數(shù)字媒體服務(wù)”功能。那就是說(shuō)，用戶看了“毛片”，被技術(shù)性的“緩存”在那里，其他用戶繼續(xù)“欣賞”，實(shí)現(xiàn)了用戶既是消費(fèi)者也是提供者的“共享”理念。這也就是辯方在庭審中一再?gòu)?qiáng)調(diào)，快播只是技術(shù)，技術(shù)無(wú)罪的奧妙。從形式上看，快播只是為用戶提供一款超強(qiáng)解碼的播放軟件，但從實(shí)質(zhì)上看，快播公司利用這個(gè)“緩存碎片”并結(jié)合其“萬(wàn)能”播放功能，不管你看是哪種格式的“毛片”，在快播這里都會(huì)“緩存”并可能被其他用戶繼續(xù)“快播”（不卡頓），這就在客觀上“傳播”了淫穢視頻。2、快播公司應(yīng)該做什么？根據(jù)前文客觀歸責(zé)理論的分析，雖然沒(méi)有證據(jù)證明快播公司“上傳”了淫穢視頻，但是其提供的快播軟件服務(wù)客觀為傳播淫穢視頻提供可能。從維護(hù)社會(huì)“公序良俗”的角度，我國(guó)《刑法》禁止傳播淫穢物品。根據(jù)前文對(duì)人格行為論中對(duì)“不作為”的分析。不作為的成立必須透過(guò)對(duì)作為的期待，才具有人格征表，而這種期待應(yīng)該是社會(huì)上或者法律上的一種期待。從行為角度分析，快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻，快播公司的先前行為（通過(guò)交互式的在線數(shù)字媒體服務(wù)）引起了其防止淫穢物品被傳播的義務(wù)，“防止淫穢物品被傳播”成為社會(huì)和法律的合理期待，而行為人未履行該義務(wù)，升高了刑法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)。因而具備刑法上的行為屬性，即不作為。3、快播公司及其主管人員做了什么？辯方稱，其創(chuàng)新的“110系統(tǒng)”一直在“發(fā)揮作用”，而事實(shí)上，這個(gè)被授予獎(jiǎng)項(xiàng)的屏蔽技術(shù)所屏蔽的淫穢視頻的數(shù)量和實(shí)際緩存的數(shù)量幾乎就是就牛之一毛。這到底是“不能”還是“不想”？這個(gè)問(wèn)題就要和下面要分析的責(zé)任要素緊密相連。
三、責(zé)任
1、牟利。快播公司向用戶提供使用的快播軟件是免費(fèi)的，用戶大約上億左右，那么其盈利點(diǎn)在哪里呢？根據(jù)庭審記錄反應(yīng)，行為人的口供以及證人證言中表述，詳細(xì)見(jiàn)（庭審筆錄）第三組證據(jù)，能夠證明快播公司是通過(guò)在用戶安裝播放器時(shí)捆綁其他公司軟件和資訊窗口進(jìn)行盈利，這就是說(shuō)，從形式上看，使用快播播放器時(shí)免費(fèi)的（天下沒(méi)有免費(fèi)的午餐），而在實(shí)質(zhì)上，仍然是利用用戶使用快播播放器進(jìn)行盈利，這是一種間接的牟利模式。而用戶為什么要使用快播播放器，因?yàn)槠渚哂衅渌シ牌鞑痪邆涞摹肮δ堋?，使用這個(gè)播放器，就可以搜索、觀看淫穢視頻。這樣的關(guān)聯(lián)性就具備了。這就好比使用一種商品是免費(fèi)的，但是使用該種商品必須同時(shí)出錢(qián)買(mǎi)另外一個(gè)商戶的商品，提供免費(fèi)商品的服務(wù)商形式上沒(méi)有直接從使用者這里收費(fèi)，但是，其通過(guò)和捆綁的另一個(gè)商戶“分點(diǎn)”或者直接根據(jù)一定的比例向代理商出租窗口上面的廣告位收費(fèi)，“羊毛出在羊身上”，中間增設(shè)了一個(gè)或者幾個(gè)“環(huán)節(jié)”而已。2、明知。關(guān)于快播公司是否明知用戶大量使用其播放器觀看淫穢視頻并“緩存”，在其他用戶觀看淫穢視頻“卡頓”時(shí)，利用緩存補(bǔ)足，從而提供“優(yōu)質(zhì)服務(wù)”。從行為人的供述及庭審中，均可以證明其主觀上的“明知”。首先，證人何某某證明存在向行為人匯報(bào)過(guò)關(guān)于淫穢視頻的事實(shí)，其次，行為人共同商議并考慮過(guò)解決，但是“未積極全面履行監(jiān)管責(zé)任”。進(jìn)而放任淫穢視頻傳播的后果。3、放任。行為人在明知道淫穢視頻的之后，認(rèn)為自己沒(méi)有義務(wù)限制或者屏蔽。一方面證明了行為人的明知，另一方面證明了行為的放任意志因素。
四、危害結(jié)果
快播公司通過(guò)提供快播播放器服務(wù)，在明知道存在淫穢視頻的情況下仍然予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在實(shí)施上的被傳播。這一點(diǎn)從快播的技術(shù)特點(diǎn)上可以證明。因?yàn)榭觳ゲ恢苯由蟼饕x視頻，是有用戶看后共享，緩存中的視頻數(shù)量越多，則越能證明淫穢視頻被傳播的面積越廣泛。危害結(jié)果不言而喻。至于別的公司是不是也干這個(gè)事情，不影響對(duì)行為人的評(píng)價(jià)。
五、因果關(guān)系
根據(jù)“條件說(shuō)”，本案行為人的行為與危害結(jié)果直接存在刑法上的因果關(guān)系。（簡(jiǎn)略）
六、共同犯罪
本案中既不需要依據(jù)共同犯罪的基本原理，即不需要引用共同犯罪的司法解釋條款。行為人的行為就構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。（簡(jiǎn)略）
七、法條關(guān)系
本案中涉及的罪名和《刑法》第364條第1款系法條競(jìng)合關(guān)系。（傳播淫穢的書(shū)刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。）同時(shí)，需要說(shuō)明的是，《刑法》第363條第2款規(guī)定，為他人提供書(shū)號(hào)，出版淫穢書(shū)刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；明知他人用于出版淫穢書(shū)刊而提供書(shū)號(hào)的，依照前款的規(guī)定處罰。包括刑法修正案九增加的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等行為，在處罰根據(jù)上具有同一性，容后分析。
八、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤
行為人對(duì)自己行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不影響刑法上的判斷。（簡(jiǎn)略）
行文至此，看似虎頭蛇尾，主要是因?yàn)橐股钊遂o，窗外微風(fēng)細(xì)雨，文中問(wèn)題不宜再寫(xiě)。待到天明，陽(yáng)光普照，再深耕細(xì)作。文中觀點(diǎn)及論述不當(dāng)之處，尚祈方家賢達(dá)斧正。
李翔 草就于華東政法大學(xué)崇法樓2016年1月10日夜
經(jīng)的快播，我們是不是還欠他一個(gè)會(huì)員
距2月7日出獄，王欣獲得自由已9個(gè)月。
這位紅極一時(shí)的快播當(dāng)家人，在出獄后的9個(gè)月中，變得相對(duì)隱秘低調(diào)，從偶爾發(fā)布的微博內(nèi)容來(lái)看，多是賞花讀書(shū)，或者對(duì)家人陪伴的彌補(bǔ)。
但他又從未放棄互聯(lián)網(wǎng)江湖再次創(chuàng)業(yè)夢(mèng)想：獲得自由不久，即注冊(cè)了一家人工智能、區(qū)塊鏈為主的公司，獲得了3000萬(wàn)美元天使投資，最近還宣布推出了6款產(chǎn)品，還入駐問(wèn)答平臺(tái)販賣(mài)情懷。
只是，哪怕王欣還是那個(gè)王欣，江湖卻早已不是那個(gè)江湖——在錯(cuò)過(guò)可能是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)最熱鬧的一個(gè)時(shí)期后，再次創(chuàng)業(yè)的王欣，其前路，注定幾多崎嶇坎坷。更何況，自詡“技術(shù)天才”的王欣，從來(lái)就不適合這個(gè)殘酷廝殺的江湖。
1. 王欣自由這9個(gè)月
“不念過(guò)往，不畏艱難?！?/p>
11月5日，王欣轉(zhuǎn)發(fā)妻子微博如此評(píng)論。
前一天，他的妻子彭鵬通過(guò)長(zhǎng)微博，首次公布了與王欣的獄中通信內(nèi)容。從內(nèi)容來(lái)看，通信時(shí)間跨度在2014年到2017年，透露出王欣身處獄中時(shí)的懊悔，對(duì)家人的懷念，與“世界脫節(jié)”的無(wú)助，以及對(duì)牢獄之災(zāi)的慢慢適應(yīng)和釋?xiě)选?/p>
圖/王欣妻子微博
“他從沒(méi)有沒(méi)放棄過(guò)他的產(chǎn)品夢(mèng)。在他面前，對(duì)產(chǎn)品的熱愛(ài)和幫助用戶創(chuàng)造價(jià)值的初心戰(zhàn)勝了所有創(chuàng)業(yè)的苦和難。現(xiàn)在踏上新的征程，未來(lái)相信他能更加從容面對(duì)?！迸睐i說(shuō)。
現(xiàn)在，王欣個(gè)人微博早已去掉“快播”二字，其身份標(biāo)簽，是深圳市云歌人工智能科技有限公司創(chuàng)始人、CEO。
從王欣的個(gè)人微博，可以看出他出獄9個(gè)月以來(lái)的人生變化軌跡：讀了《今日簡(jiǎn)史》等十多部書(shū)籍，曬了烤串還賞月賞花，回了趟郴州感謝了老爸，還感嘆小學(xué)生就有了編程，以及為武漢公安局點(diǎn)個(gè)贊。
他還入駐知識(shí)問(wèn)答平臺(tái)“在行”，他開(kāi)設(shè)的《一款優(yōu)秀的產(chǎn)品是如何誕生的？》的面授課程為999元/次，用戶付費(fèi)可以與其約見(jiàn)。
他二次創(chuàng)業(yè)的內(nèi)容并不算多——最近一次，是在10月31日晚，王欣蒙上面，穿著黑色怪異服裝，手里持著道具，在云歌智能辦公室里，化身“云歌雙煞”，與員工一起共度了萬(wàn)圣節(jié)派對(duì)。
但事實(shí)上，從出獄那天甚至更早開(kāi)始，王欣就開(kāi)始了他的二次創(chuàng)業(yè)夢(mèng)想。
今年2月7日，在北京某監(jiān)獄關(guān)押了1279天的王欣，悄然出獄。當(dāng)日晚，小鵬汽車董事長(zhǎng)何小鵬、58同城老板姚勁波和歡聚時(shí)代CEO李學(xué)凌給王欣接風(fēng)。
王欣失去自由的3年中，互聯(lián)網(wǎng)江湖發(fā)生了太多的事， VR、AI、區(qū)塊鏈紛紛火了一遍，共享經(jīng)濟(jì)火了又滅了。面對(duì)這個(gè)全新的江湖，在洗了澡、理了發(fā)之后，王欣與何小鵬他們AI、視頻、區(qū)塊鏈等技術(shù)，表明自己即便在牢獄之中，“執(zhí)著的產(chǎn)品夢(mèng)并未熄滅”。
“堅(jiān)信不久將來(lái)，江湖中會(huì)有王大師的下一段的傳奇故事?！焙涡※i為王欣的再創(chuàng)業(yè)做了鋪墊。
3月2日，王欣通過(guò)微博發(fā)聲：“新本質(zhì)就是要做自己認(rèn)為自己做不到的事。” 20多天后，王欣又發(fā)布微博，“哪位能理解我的，請(qǐng)私信我！”圖片中，圓滿報(bào)身、智慧身、法身和化身等佛教用語(yǔ)，和萬(wàn)物互聯(lián)、P2P、AI、區(qū)塊鏈等時(shí)下最熱的詞混在了一起?？吹竭@張圖，王欣的粉絲們紛紛留言歡呼，“感覺(jué)要東山再起了”。
王欣其實(shí)已悄然開(kāi)始了東山再起的腳步。出獄19天后，他便以妻子彭鵬的名義注冊(cè)成立了云歌智能，其經(jīng)營(yíng)范圍為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)；網(wǎng)絡(luò)技術(shù)咨詢、開(kāi)發(fā)、轉(zhuǎn)讓或推廣等。注冊(cè)資本500萬(wàn)，其中王欣持股比例為91.5%，為最大股東。
3月29日，王欣從公司總經(jīng)理位置上退出，接任者為妻子彭鵬。而除了王欣，持有深圳云歌公司股份的，還有何小鵬，以及戴科英、吳銘、宋歌和王羽。其中，戴科英是姚勁波的妻子。
因此，王欣二次創(chuàng)業(yè)的起點(diǎn)，一開(kāi)始就超過(guò)大部分創(chuàng)業(yè)者——9月5日，云歌智能獲得IDG和BAI領(lǐng)投的超過(guò)三千萬(wàn)美元的天使投資。更何況，這個(gè)因一手締造出快播5億用戶而成名，又因快播涉黃惹來(lái)3年多牢獄之災(zāi)的互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者，多年來(lái)本身就是一個(gè)自帶流量的網(wǎng)紅。
9月6日，云歌智能官網(wǎng)發(fā)布大量招聘信息，招聘算法工程師、PHP工程師、web前段工程師等十多種職位。不過(guò)，根據(jù)鋅刻度（ID：beefix）記者11月5日晚，查詢了解情況來(lái)看，這些招聘要求并不算高，所有職位第一要求均是“2019年應(yīng)屆畢業(yè)生”。
> 編者注：11月6日，云歌智能官網(wǎng)所有招聘信息均刪除了第一條要求
差不多同一時(shí)間，生于2007年的快播正式進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，已信奉佛教的王欣，用倉(cāng)央嘉措的詩(shī)歌來(lái)表達(dá)對(duì)快播離別的情感：世間除了生死，哪一樁不是閑事。
2. 首份答卷難說(shuō)滿意
徹底揮別快播后的王欣，二次創(chuàng)業(yè)理想是建立一個(gè)“區(qū)塊鏈理想國(guó)”
按照云歌智能官方說(shuō)明，其將涉足“人工智能”、“區(qū)塊鏈”兩大如今熱門(mén)領(lǐng)域，進(jìn)行人工智能調(diào)度系統(tǒng)的開(kāi)發(fā)，利用區(qū)塊鏈技術(shù)保證數(shù)據(jù)傳輸和訪問(wèn)的安全，讓每個(gè)獨(dú)立的個(gè)體都能找到自我實(shí)現(xiàn)的通道，讓萬(wàn)物皆可被調(diào)度。
云歌智能前臺(tái)
王欣并非第一次殺入?yún)^(qū)塊鏈領(lǐng)域。時(shí)任快播首席架構(gòu)師王羲桀回憶，2013年，一次快播內(nèi)部產(chǎn)品分享會(huì)上，王欣問(wèn)了一個(gè)問(wèn)題：P2P網(wǎng)絡(luò)該如何適應(yīng)時(shí)代的新變化？彼時(shí)，恰好比特幣迎來(lái)了第一輪瘋長(zhǎng)，比特幣“按勞分配，自動(dòng)運(yùn)轉(zhuǎn)”的邏輯打動(dòng)了王欣，他將如何解決這一問(wèn)題答案放在了比特幣上。
王欣很快著手準(zhǔn)備，在公司內(nèi)部成立團(tuán)隊(duì)，發(fā)布了“流量礦石”（LLT)——即用戶通過(guò)貢獻(xiàn)上行網(wǎng)絡(luò)，獲得“礦石”獎(jiǎng)勵(lì)。2014年，流量礦石用戶數(shù)突破300萬(wàn)，但隨著快播倒閉和王欣被捕，這一項(xiàng)目很快陷入停頓。
在王欣入獄后，幾經(jīng)更迭，“流量礦石”運(yùn)營(yíng)主體成為新華云帆公司，再也沒(méi)能有大的發(fā)展，并且飽受詬病——挖到的礦石，其團(tuán)隊(duì)自己不收購(gòu)，要通過(guò)會(huì)員充值進(jìn)來(lái)的錢(qián)來(lái)購(gòu)買(mǎi)，并且最終只能在平臺(tái)上消費(fèi)。
迅雷成了這一項(xiàng)目的繼承者，2017年10月，迅雷將“賺錢(qián)寶”升級(jí)為“玩客云”，開(kāi)始發(fā)行數(shù)字貨幣玩客幣。
但很快，曾讓迅雷股價(jià)飆升的玩客幣，給迅雷留下讓外部瞠目結(jié)舌的“宮斗戲”、投資者集體訴訟、相關(guān)部門(mén)點(diǎn)名批評(píng)等一地雞毛。而炒作得格外虛火的區(qū)塊鏈，到了2018年下半年，在泡沫破滅后也陷入四面楚歌。
或許，正是因?yàn)閰^(qū)塊鏈行業(yè)目前的不確定性，使得王欣一直遲遲未講述他心中“區(qū)塊鏈理想國(guó)”具體實(shí)現(xiàn)方式和產(chǎn)品。
一直到10月27日，云歌智能才宣布了6款產(chǎn)品，這六款產(chǎn)品包含了小程序死黨地圖和幸運(yùn)積分，4個(gè)App馬桶MT、口令電話、Xinplayer和丸子視頻。
不過(guò)，目前只有馬桶MT已經(jīng)在安卓手機(jī)上線，其余幾個(gè)App產(chǎn)品都還在研發(fā)中。馬桶MT是一款用圖片加語(yǔ)音或者文字來(lái)呈現(xiàn)的匿名社交話題工具。相比之下，還未發(fā)布的Xinplayer更接近于區(qū)塊鏈領(lǐng)域，這是一款區(qū)塊鏈?zhǔn)謾C(jī)應(yīng)用，一個(gè)去中心的視頻分發(fā)系統(tǒng)，用戶購(gòu)買(mǎi)視頻后可以進(jìn)行推廣進(jìn)行分成，發(fā)布者也可獲得收益。
區(qū)塊鏈和視頻本是王欣熟悉的領(lǐng)域，但一位互聯(lián)網(wǎng)資深觀察人士對(duì)記者稱，必須承認(rèn)的是，無(wú)論是馬桶MT，還是Xinplayer等其他小程序，相比快播，談不上是什么革命性的產(chǎn)品，它無(wú)法撼動(dòng)現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)視頻網(wǎng)站的市場(chǎng)占有量和創(chuàng)新性，也不能解決用戶流量和內(nèi)容監(jiān)管的問(wèn)題，也難以看出將成為王欣心中“區(qū)塊鏈理想王國(guó)”重要組成部分。
而且，Xinplayer官方公布的盈利模式是用戶如何盈利，尚不知悉其公司的盈利模式。那么，如何在市場(chǎng)中占據(jù)一席之地？
3. 江湖已不是那個(gè)江湖
關(guān)于Xinplayer以及云歌智能的未來(lái)，如何面對(duì)抖音、騰訊視頻等眾多強(qiáng)大的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，王欣還沒(méi)有告訴外界，他心中的考量。
但事實(shí)上，殘酷的江湖競(jìng)爭(zhēng)，本就不是這個(gè)昵稱為“快播王鐵匠”互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者所擅長(zhǎng)的事情——否則，你很難理解，當(dāng)初在盜版和色情這個(gè)原罪已成勒死快播致命繩索時(shí)，王欣對(duì)自己 “不是司法部門(mén)”蒼白辯解的不作為。
從過(guò)去經(jīng)歷來(lái)看，無(wú)論是快播，還是更早在盛大負(fù)責(zé)電視盒子的時(shí)代，他更多只是一個(gè)有天賦的“產(chǎn)品技術(shù)經(jīng)理”——他不只一次在公開(kāi)場(chǎng)合以技術(shù)為傲。即便到了法庭上，面對(duì)快播涉黃，他也依然要高喊著“技術(shù)無(wú)罪”。
他的微博，多年來(lái)都是同一個(gè)簡(jiǎn)介：能一輩子做產(chǎn)品是我最大的樂(lè)趣，做出的產(chǎn)品不管成功與否如果還能讓一些網(wǎng)民喜愛(ài)，我就心滿意足了。
某種程度上，這又是他打造“區(qū)塊鏈理想帝國(guó)”的最堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。在王欣微博和馬桶MT下載區(qū)，清一色的是“支持王欣”評(píng)論。甚至，一篇流傳甚廣的自媒體文章標(biāo)題就是：“當(dāng)初，欠快播的會(huì)員，終究是要還的?！?/p>
從這個(gè)角度，外界或許能理解，王欣妻子彭鵬為何選擇這個(gè)時(shí)間發(fā)布與王欣的獄中通信——王欣回歸視頻應(yīng)用或社交領(lǐng)域引發(fā)熱議和期待，與其說(shuō)是網(wǎng)民對(duì)王欣的期待，不如說(shuō)是對(duì)快播的一種記憶情懷。
只是，即便王欣還是那個(gè)技術(shù)天才王欣，仍然崇尚“技術(shù)無(wú)罪”，江湖卻早已不是那個(gè)江湖。
被查封前，中國(guó)網(wǎng)民用戶數(shù)為5.38億，快播是國(guó)內(nèi)最大的視頻播放工具，占據(jù)全網(wǎng)視頻點(diǎn)播8成以上的市場(chǎng)份額，宣稱用戶量超過(guò)3億人。
事實(shí)上，王欣因?yàn)槿氇z錯(cuò)過(guò)的，絕不僅僅是在視頻，甚至可能是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)最熱鬧的一個(gè)時(shí)期。共享經(jīng)濟(jì)、人工智能、ARVR等等領(lǐng)域諸多明星企業(yè)潮水漲了又退了，基本上所有行業(yè)都進(jìn)入了風(fēng)險(xiǎn)劇增的平穩(wěn)期，剩下的只是巨頭相爭(zhēng)了。
在這個(gè)搶奪用戶時(shí)間的賽道上，在嬗變的情懷面前——主打情懷的錘子科技羅永浩都到了生死艱難時(shí)刻，嚷著“差星爺一張電影票”的也是罵《美人魚(yú)》《西游伏妖篇》最狠的一群人，何況只是目前只推出一些小程序和App的王欣，其情懷經(jīng)得起幾輪消耗?
快播是如何倒下的？缺乏監(jiān)管后的涉黃、盜版。對(duì)于38歲的王欣而言，他應(yīng)該牢記赫拉克力特的名言：
人不能兩次踏進(jìn)同一條河流。