導讀
在計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，取證證明侵權(quán)事實是否完成舉證責任的問題，歷來存在爭議。本案對取證的原理和局限性均做了充分的闡述，當反饋信息與待證事實之間存在高度可能性時，可以認定該反饋信息已經(jīng)達到了民事訴訟證據(jù)高度蓋然性的標準，從而認定權(quán)利人完成了舉證責任。
案件基本事實
“”在美國專利商標局注冊于奧托恩姆公司名下，注冊申請內(nèi)容為第九類別中，用于電子郵件應用的計算機郵件服務器軟件，初次使用日期及首次投入商業(yè)運營日期均為1996年11月9日，在主薄注冊申請商標注冊并獲得注冊證明的日期為2004年11月16日。
“.0”、“.6”、“.0”系列郵件服務器軟件的作者為奧托恩姆公司、、、。2008年11月13日，、、作出權(quán)利轉(zhuǎn)讓聲明將其在上述軟件版權(quán)中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓于奧托恩姆公司，上述三款軟件的完成時間分別為2006年、2007年、2008年，版權(quán)注冊證生效日期分別為2008年11月13日、2008年11月14日、2008年11月13日，“.1.1”版本發(fā)布于2009年7月14日，是“.0”版本的升級版，并未單獨進行版權(quán)注冊登記。奧托恩姆公司當庭提交“.1.1”版本的光盤，該光盤外包裝及激光防偽標簽印有“-，Ltd”字樣。
奧托恩姆公司將包括郵件服務器在內(nèi)的軟件產(chǎn)品在中國的營銷、促銷、分銷及銷售的獨家代理權(quán)授予上海軟眾信息科技有限公司，授權(quán)期限自2006年8月1日至2015年12月31日。上海軟眾信息科技有限公司在2012年12月17日向北京畢普創(chuàng)新科技有限公司銷售郵件服務器軟件（含2年產(chǎn)品升級）的單價為人民幣18萬元。
2013年8月21日，上海國惠知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司根據(jù)奧托恩姆公司授權(quán)向上海市徐匯公證處申請對相關(guān)界面及網(wǎng)頁內(nèi)容辦理保全證據(jù)公證。上海市徐匯公證處出具（2013）滬徐證經(jīng)字第7016號《公證書》，記載：上海國惠知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司委托代理人李士平于2013年8月21日，操作該處計算機，通過該處網(wǎng)絡連接互聯(lián)網(wǎng)，在“開始”項下的“運行（R）”程序中輸入“25”命令，彈出的對話框顯示“.1.1;Wed.:45:52+0800”。
2013年10月21日，上海國惠知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司根據(jù)奧托恩姆公司授權(quán)向上海市長寧公證處申請對相關(guān)界面及網(wǎng)頁內(nèi)容辦理保全證據(jù)公證。上海市長寧公證處出具公證書（2013）滬長證字第7039號《公證書》，記載：上海國惠知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司委托代理人李俊于2013年10月21日，操作該處計算機，點擊“開始”圖標，在開始菜單搜索欄內(nèi)鍵入“25”，按回車鍵，彈出的對話框顯示“.1.1;Mon.:08:00+0000”。
再審法院查明的事實
1.關(guān)于網(wǎng)絡端口號的相關(guān)技術(shù)原理。在采用TCP/IP協(xié)議的數(shù)據(jù)通信中，TCP和UDP采用端口號來識別應用程序。郵件服務器間的電子郵件傳遞使用SMTP協(xié)議（，即簡單郵件傳輸協(xié)議），該協(xié)議默認使用25端口。在正常運行郵件服務器軟件的服務器上，郵件服務器軟件會監(jiān)聽25端口。
2.關(guān)于的相關(guān)技術(shù)原理。協(xié)議（的英文縮寫,即電信網(wǎng)絡協(xié)議）是TCP/IP協(xié)議組中的一員，是遠程登錄服務的標準協(xié)議和主要方式，為用戶提供在本地計算機完成遠程主機工作的能力。網(wǎng)絡用戶可以根據(jù)協(xié)議實施遠程登錄，即在終端使用者的計算機上使用程序，用它連接到服務器。網(wǎng)絡用戶使用命令時，使得自己的本地主機暫時成為遠程主機的一個仿真終端企業(yè)郵箱pop服務器地，將本地輸入的命令在遠程服務器上運行，遠程服務器再把運行結(jié)果反饋到本地客戶端，回顯在本地屏幕。根據(jù)上述技術(shù)原理，命令實際上具有探測遠程服務器上相應程序身份信息的功能。
3.關(guān)于DNS（）域名系統(tǒng)的技術(shù)原理。域名系統(tǒng)是一種用于TCP/IP應用程序的分布式數(shù)據(jù)庫，它提供主機名字和IP地址之間的轉(zhuǎn)換及有關(guān)電子郵件的選路信息。DNS域名系統(tǒng)中包含A、MX、NS等資源記錄類型，對于MX記錄而言，就是電子郵件地址的域名部分，即@后面的部分。也就是說，對于ｓｏｍ×××＠ｅｘａｍｐｌｅ.ｃｏｍ這個電子郵件，會用作MX記錄的查詢。當通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送電子郵件時，發(fā)送方的郵件傳輸代理（MAT，即）將會向DNS發(fā)送請求，查詢每個收件人的郵箱域名的MX記錄。這個請求將會返回可以接受發(fā)往該郵箱交換服務器的列表，以及它們的優(yōu)先級。接下來，發(fā)送方的郵件傳輸代理將會嘗試和這些服務器建立SMTP連接。
4.關(guān)于探測命令的含義。在計算機“運行（R）”中輸入“服務器25”的意義是：查看并連接遠程目標服務器的25端口。根據(jù)上述標準SMTP協(xié)議的默認服務端口是25可知，如果目標服務器有郵件服務器軟件正常提供服務，就會反饋給客戶端一個回應信息，顯示該服務器正在對外提供郵件服務的相關(guān)軟件信息。
5.2017年11月17日，本院組織奧托恩姆公司和冠智達公司針對“探測獲得的反饋信息中域名與探測命令中的域名不一致”的情況進行技術(shù)調(diào)查。調(diào)查步驟如下：（1）雙方當事人對本院提供的計算機進行清潔性檢查，確認該計算機符合技術(shù)調(diào)查的條件。（2）選擇.1.1版本安裝光盤，選擇安裝30天試用版，按照提示的步驟進行安裝。（3）在彈出“注冊信息”頁面中，“姓名”欄輸入“嬌嬌”，“國家和地域”欄選擇“China”，點擊下一步。（4）在“您的域名是什么”頁面，域名欄目中輸入“.mail”，IMAP/POP主機名稱輸入“pany.mail”，點擊下一步。（5）在“請設置你的第一個賬號”頁面，“郵箱”欄目輸入“user”，“密碼”欄目輸入“”，點擊下一步。（6）出現(xiàn)“完成”頁面，點擊完成。（7）進入軟件界面，在界面菜單設置中，可以看到當時設置的默認主域名“.mail”，在設置菜單中的額外域（次域）可以設置其他任意的域名。冠智達公司主張輸入“”作為次域名，添加之后點擊確認。（8）用自帶的記事本格式打開C:rsetc路徑下的hosts文件，輸入“127.0.0..mail”（此步驟的含義是把主域名指向本機回環(huán)地址），另起一行輸入“”（此步驟的含義是把次域名指向本機回環(huán)地址），點擊關(guān)閉，出現(xiàn)“是否保存該更改信息”，點擊保存。
（9）在計算機“運行（R）”程序中輸入“CMD”進入命令行界面，輸入“25”，反饋信息顯示“..1.：Fri,……”。（10）在計算機“運行（R）”程序中輸入“CMD”進入命令行界面，輸入“pany.”，反饋信息顯示“..1.：Fri,……”。（11）用自帶的記事本格式打開C:rsetc路徑下的hosts文件，將“127.0.0..mail”刪除，點擊關(guān)閉，出現(xiàn)“是否保存該更改信息”，點擊保存。（12）在計算機“運行（R）”程序中輸入“CMD”進入命令行界面，輸入“pany.”，反饋信息顯示“無法打開主機的連接，在端口25：連接失敗”。但隨后在計算機“運行（R）”程序中輸入“CMD”進入命令行界面，輸入“25”，反饋信息仍然顯示“..1.：Fri,……”。
一審法院裁判觀點
奧托恩姆公司通過檢索計算機軟件的方式在冠智達公司網(wǎng)站中檢索到訴爭軟件，冠智達公司雖然辯稱不存在涉案侵權(quán)行為，但未提供相反證據(jù)反駁奧托恩姆公司的取證結(jié)果，亦無法提供使用涉案軟件的相關(guān)合法授權(quán)。因此冠智達公司的侵權(quán)事實成立。
二審法院裁判觀點
本案為侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛。與侵害傳統(tǒng)著作權(quán)糾紛相比，本案雖具有一定特殊性，但在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)時，仍要遵循“接觸+實質(zhì)性相似”的原則。是的縮寫，是遠程登錄服務的標準協(xié)議和主要方式，為用戶提供了在本地計算機上完成遠程主機工作的能力。運用命令登錄遠程服務器，反饋頁面如果顯示有相應軟件的信息，則說明通常情況下，被探測的服務器上安裝了涉案軟件。但是，技術(shù)人員可以修改服務器上的相關(guān)設置，則反饋頁面顯示的軟件名稱可能與實際安裝的軟件不一致。因此，這一信息是可以進行人為修改或設置。因此，通過命令操作獲得的反饋信息有可能是不真實的，從而其與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性不具備確定和唯一性。
根據(jù)本案保全證據(jù)公證書記載，操作公證處電腦，在“開始”項下的“運行（R）”程序中輸入“25”后點擊確定，彈出的對話框顯示“.1.1;……”。被上訴人據(jù)此主張上訴人使用了.1.1版本郵件服務器軟件。但根據(jù)上述分析，取證方式并非完全可靠，其與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性不具備確定和唯一性，奧托恩姆公司僅憑該證據(jù)不足以證明冠智達公司使用了被訴侵權(quán)計算機軟件的事實。因此，二審法院認為奧托恩姆公司未完成舉證責任，其應承擔相應的不利后果。由于奧托恩姆公司提供的證據(jù)不足以證明冠智達公司安裝、使用了被訴侵權(quán)計算機軟件，因此，亦無法將被訴侵權(quán)計算機軟件與奧托恩姆公司請求保護的涉案計算機軟件的目標程序和源程序是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相似進行比對、判斷，故奧托恩姆公司主張冠智達公司安裝、使用了被訴侵權(quán)計算機軟件，缺乏事實基礎，二審法院不予支持。
再審法院裁判觀點
關(guān)于冠智達公司是否未經(jīng)許可在其官方網(wǎng)站上安裝、使用涉案.1.1版本郵件服務器軟件構(gòu)成侵權(quán)的問題
（一）關(guān)于奧托恩姆公司公證取證反饋信息是否因顯示的域名是案外人域名“”而與本案不具有關(guān)聯(lián)性的問題。本案中，奧托恩姆公司在公證取證時兩次通過發(fā)出命令探測冠智達公司域名加25端口的方式，均獲得反饋信息為“.1.1”。該反饋信息顯示了涉案軟件的名稱及版本號，但域名卻顯示為案外人上海機電公司的域名“”。冠智達公司據(jù)此辯稱，奧托恩姆公司取證的結(jié)果與冠智達公司沒有關(guān)聯(lián)性。而奧托恩姆公司對該域名問題作如下解釋：涉案軟件在下載安裝于某服務器后，用戶可以在主域名之外設置次域名。主域名是涉案軟件下載安裝過程中首次輸入的域名信息，在使用命令探測某域名指向的服務器25端口時，獲得的反饋信息僅會顯示涉案軟件安裝時輸入的主域名信息而不會顯示在后輸入的次域名信息，但不代表次域名并沒有使用該服務器上的涉案軟件。只要通過設置將在后輸入的次域名指向已經(jīng)安裝了涉案軟件的服務器IP地址，次域名的擁有者同樣可以使用該款軟件?；凇啊笔巧姘杠浖螺d安裝過程中首次輸入的域名即主域名，故冠智達公司通過將自身域名“”設置為次域名，然后再設置將該次域名指向已經(jīng)安裝涉案軟件的服務器IP地址的方式，最終使用了涉案軟件。
因上述問題涉及技術(shù)問題，故本院組織雙方當事人就上述域名設置問題進行了技術(shù)調(diào)查。通過當庭演示表明，涉案.1.1版本郵件服務器軟件在下載安裝過程中需要輸入主域名，而在安裝后仍然可以設置任意的次域名，在主域名和次域名均設置為指向已經(jīng)安裝涉案軟件的服務器IP地址的情況下，無論使用命令探測主域名還是次域名，反饋信息中均顯示為主域名信息而不顯示次域名信息；在主域名不指向已經(jīng)安裝涉案軟件的服務器IP地址但次域名指向已經(jīng)安裝涉案軟件的服務器IP地址的情況下，再使用命令探測次域名，反饋信息仍然顯示主域名信息而不顯示次域名信息。據(jù)此，應認定上述技術(shù)調(diào)查結(jié)果與奧托恩姆公司的解釋相符。基于奧托恩姆公司公證取證時發(fā)出的命令探測的是冠智達公司官方域名“”加上25號端口，且通過DNS解析，最終探測的是“”指向的服務器25端口的事實，雖然反饋信息中沒有顯示“”而顯示了案外人的域名，但上述技術(shù)調(diào)查結(jié)果表明，奧托恩姆公司所主張的冠智達公司將其官方域名設置為次域名并將該次域名指向已經(jīng)安裝涉案軟件的服務器IP地址的事實具有高度可能性。因此，奧托恩姆公司公證取證的命令反饋信息中雖然顯示了案外人域名，但因該反饋信息出現(xiàn)了涉案軟件的名稱，故該反饋信息與本案仍有關(guān)聯(lián)性。本院對冠智達公司的上述抗辯不予支持。
（二）關(guān)于遠程取證方式是否可以證明待證事實的問題。奧托恩姆公司認為，基于對被訴侵權(quán)人使用了涉案軟件的服務器物理位置無從了解的舉證困難，其只有通過遠程取證方式，使用命令向侵權(quán)人所使用的域名加上25端口進行探測，當反饋信息顯示了涉案軟件的名稱時，即表明一款名稱為涉案軟件的軟件正在運行，從而可以證明被訴侵權(quán)人未經(jīng)許可使用了涉案軟件。但冠智達公司則認為，遠程取證方式對待證事實不具有確定性、唯一性，計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛應遵循“接觸+實質(zhì)性相似”的比對原則。因此，雙方當事人的上述爭議實質(zhì)上是關(guān)于遠程取證方式是否可以證明待證事實的爭議。對此，本院分析如下：
根據(jù)本院查明的技術(shù)事實，命令是一種常見計算機命令，進行探測后的反饋信息可以反映被探測服務器安裝、使用相應程序的身份信息。從技術(shù)層面來說，反饋信息并不是隨意出現(xiàn)的字符串，而是基于對探測方建立TCP連接的回應，回應信息中包含了相應端口正在運行的軟件信息。通常情況下，探測方可以根據(jù)反饋信息判斷被探測服務器安裝、使用的相應軟件的情況，即取證方式在技術(shù)上具有可靠性。但是，取證方式亦有局限性：其一，命令探測后的反饋信息十分有限，包含的只是服務器安裝、使用軟件的“表面信息”，即僅可反映相應軟件的名稱及版本號，無法顯示該軟件的程序代碼，無法直接判斷該軟件是否與請求保護的軟件相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。其二，從技術(shù)手段上分析企業(yè)郵箱pop服務器地，服務器的所有者和控制者可以出于某種目的，通過技術(shù)手段對軟件的相關(guān)設置進行修改，使得反饋信息與服務器真正安裝并使用的相關(guān)軟件內(nèi)容不一致。基于上述局限性，本院認為在證明被訴侵權(quán)人通過將其域名指向某安裝了涉案軟件的服務器的方式使用了涉案軟件的待證事實問題上，探測后的反饋信息確與待證事實之間不具有確定性和唯一性。
然而，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第一百零八條規(guī)定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在?！睋?jù)此，雖然命令探測后的反饋信息與待證事實之間不具有確定性和唯一性，但是，若該反饋信息與待證事實之間存在高度可能性，仍應認定負有舉證證明責任的當事人完成了舉證證明責任。故此，本院認為涉遠程取證的案件，必須要結(jié)合全案證據(jù)具體情況具體分析，不能籠統(tǒng)以遠程取證方式與待證事實之間不具有確定性和唯一性為由不支持權(quán)利人的訴請。本院對全案證據(jù)及事實作如下分析：首先，本案奧托恩姆公司的.1.1版本郵件服務器軟件是一款公開發(fā)布的知名軟件。根據(jù)已經(jīng)查明的命令技術(shù)原理可知，郵件服務器軟件會在服務器25端口進行監(jiān)聽，若某服務器正在運行涉案郵件服務器軟件，該服務器25端口，將會出現(xiàn)涉案軟件名稱的反饋信息。其次，在涉案軟件上述版本發(fā)布期間，奧托恩姆公司官網(wǎng)上有下載該軟件的鏈接，故冠智達公司作為終端用戶，具有接觸該軟件的條件。再次，冠智達公司確認其是域名“”的所有者和管理者，擁有修改該域名DNS記錄（MX記錄）的權(quán)限，故冠智達公司可以將其域名指向互聯(lián)網(wǎng)上可用的任意一個服務器IP地址。
基于此，因奧托恩姆公司通過冠智達公司域名“”加25端口的命令，所獲得的反饋信息顯示的軟件名稱、版本與其請求保護的涉案軟件名稱、版本一致，故該反饋信息高度蓋然性地證明了冠智達公司通過將其域名“”指向了已經(jīng)安裝涉案軟件的服務器的方式使用了涉案軟件的待證事實。本院認定奧托恩姆公司已就其主張完成了初步的舉證證明責任。此時，冠智達公司應就其不侵權(quán)抗辯承擔舉證證明責任。但是，冠智達公司未能對反饋信息中出現(xiàn)了與涉案軟件名稱和版本號相同的信息給予合理解釋，亦未提交證據(jù)證明其自行開發(fā)并使用了一款名稱和版本號與涉案軟件相同但程序代碼不同的郵件服務器軟件，或者提供修改日志證明其故意對服務器相關(guān)設置進行修改使得反饋信息與實際運行的軟件不一致。雖然冠智達公司主張其使用的是263企業(yè)郵箱，并提供了其與案外人北京二六三企業(yè)通信有限公司簽訂的《263云通信服務協(xié)議（直銷）》作為證明，但經(jīng)查明，該協(xié)議簽訂日期為2013年11月4日，晚于本案奧托恩姆公司兩次公證取證的時間即2013年8月21日和2013年10月21日，故該證據(jù)無法證明冠智達公司在上述公證取證之時使用的是263企業(yè)郵箱。綜上，冠智達公司應承擔舉證不能的法律后果。本院認定冠智達公司未經(jīng)許可使用了奧托恩姆公司涉案軟件。而且，冠智達公司員工人數(shù)有一定規(guī)模，該公司對涉案軟件的使用構(gòu)成商業(yè)性使用。
案號
（2014）深寶法知民初字第262號
（2015）深中法知民終字第1230號
（2017）粵民再463號
高全律師：
郭楚璇律師：
地址：西安市高新區(qū)錦業(yè)路邁科商業(yè)中心25層